完善我国破产抵销权制度的思考

　　【摘要】在破产程序中允许债权债务抵销，对保护债权人，提高破产效率，防止不公平结果的发生具有重要意义，因而大多数国家的法律规定了破产债权债务的抵销制度。我国破产法也不例外。但我国的破产立法关于破产抵销的规定存在诸多不尽完善之处，对此制度进行研究，有利于完善我国的破产立法，实现破产立法的公平理念。

　　【关键词】抵销权；破产抵销权；破产抵销范围 　　 

　　一、破产抵销权概述 

　　抵销是民法中债的消灭方式之一。民法学上所谓的抵销，是指双方互负债务一方可以以其债务与对方的债务，按对等数额使其相互消灭的意思表示。抵销不仅是简化债的履行，简省清偿的手续，而且使当事人一方不必借助起诉，法院判决及公权力的强制执行而满足其债权，是法律所允许自力实现债权的方法。抵销作为民商法上债消灭的一种原因和重要制度，为各国立法所肯定。在破产程序中，为保护对破产人负有债务的破产债权人，节省双方互为给付所生的费用，以及防止不公平结果的发生，大多数国家的法律都在破产程序中允许破产债权债务的抵销。我国《企业破产法》第40条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”可见，我国也允许在破产程序中行使抵销权。破产法上的抵销权是指债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，无论是否已到清偿期限、标的是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销的权利。它是在对民法上的抵销权适当扩张与限制的基础上设置的，是民法抵消权在破产法上的延伸。 

　　但破产中抵销权的行使与民法中抵销权的行使存在着诸多差别： 

　　第一，性质区别。民法上的抵销分为法定抵销和合意抵销。法定抵销的行使，要求当事人互负到期债务，且债务标的物的种类、品质相同，任何一方可以主张将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。合意抵销则是在当事人互负债务的标的物种类、品质不相同时，经双方协商一致，予以抵销。而破产法上的抵销则无论双方债务是否已到清偿期限，无论债务标的、给付种类、品质是否相同，均可在破产分配完成之前相互抵销。可见，民法上的抵销权是建立在意思自治的基础上的，而破产抵销权是法定抵销权。 

　　第二，行使的条件不同。民法上的抵销权，如果是法定抵销必须满足以下几个条件：债的当事人互负债务；双方债务标的为同一种类的给付；双方债务均已届履行期限；双方债务不属于不能抵销的债务，如与民事主体的人身或生存紧密相关的专项债务等。破产程序中的抵销权，其性质是一类法定抵销权，但是其行使却不必受到如此严苛的限制。在破产程序中，可以抵销的债权，不限于种类相同的债权，种类不同的债权同样也可以抵销。由不同种类、品质的标的物形成的债权、附期限的债权、附条件的债权、将来行使的请求权等均可以抵销。 

　　第三，能够主张抵销权的主体不同。民法上的抵销权，只要符合法定条件，债权人和债务人双方均有权主张抵销。但是，在破产程序中能够提出抵销的权利人以债权人为限，抵销必须由债权人主动向管理人提出行使，破产债务人或破产管理人均不得主张抵销。 

　　二、我国破产抵销权的立法现状及存在的问题 

　　（一）我国破产抵销权的立法现状 

　　我国《企业破产法》第40条规定了我国破产抵销制度的一般规则，主要包含这样几层意思：一是企业破产抵销权的行使应以债权申报为必要条件。破产抵销权人乃是债权人，抵销是债权人行使权利的一种特殊方式。若债权没有依法申报，则债权的真实性准确性未经过债权人会议审查确认，则不得主张抵销。二是须破产债权人向管理人主张抵销。破产债权人行使抵销权，应以破产管理人为相对人，向破产管理人作出抵销的意思表示。破产管理人承认债权人的抵销请求的，即发生抵销的效果。若破产管理人对债权人行使抵销权有异议的，则应当通过诉讼予以解决。三是企业破产抵销权只能由债权人提出抵销，而不能由债务人或管理人提出抵销。四是破产抵销中，种类不同的债权，以及附期限和附条件的债权均可以抵销，这是和民法中抵销权不同之处。因为破产程序是一种概括的执行程序，破产债权都归结为金钱债权。且在破产程序中附条件和附期限的债权作为清偿期已经届满的债权可以申报，因此可以抵销。五是行使抵销权后，未抵销的债权应当列入普通破产债权，参加破产分配。 

　　同时，该条还规定了禁止抵销的情形： 

　　1.债务人的债务人在破产申请受理后取得的他人对债务人的债权的，禁止抵销。因为破产债权一般只能获得其债权名义数额一定比例的清偿，甚至得不到清偿。但当它用于抵销债务时，却可能获得全额清偿。因此如果允许破产人的债务人用破产申请受理后取得的他人破产债权对自己债务进行抵销，则势必出现债务人低价收购破产债权用以抵销自己对破产人的债务，损害其他破产债权人的利益。 

　　2.债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，禁止抵销；但是，债权人因为法律规定或者破产申请一年前所发生的原因而负担的债务除外。如不禁止此种情况下的抵销，就可能出现债权人在知道债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实是，通过购买债务人的财产造成负债，却恶意的不予清偿，待到破产程序启动后再用其破产债权与该项债务进行抵销，会使其他破产债权人可分配破产财产减少，这对其他债权人是不公平的。但如果能够证明债权人对债务人负担债务是基于法律规定，如继承，或者是破产申请一年前所发生的原因，则可以认为该债权人负担此债务时没有通过破产抵销获得抢先满足的恶意，则不在法律禁止之列。 

　　3.债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得的债权禁止抵销；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。破产人的债务人以取得对破产人的债权来使自己免除对破产财产的给付义务，其行为性质与上述情形相同，当然应该予以禁止抵销。 

　　4.另外根据各国立法的惯例，股东的破产债权，不得与其欠缴的注册资本相抵销。这也被最高人民法院司法解释所明确，即债务人的出资人未履行的出资义务，不得与其对债务人享有的债权相抵销。 

　　（二）我国破产抵销权立法存在的问题 

　　很显然，新破产法规定的破产抵销权的体系性更强、更为严密，也更具可操作性。但其规定也存在一些不尽合理之处： 

　　1.冲击了破产法的平等理念。众所周知，破产法的核心理念就是债权人地位平等和债权人平等受偿。债权人地位平等的基本表现就是给予性质相同的债权以同等的对待，而给予性质不同的债权以不同的对待。破产抵销权人所享有的债权是一种普通债权，与其他人的普通债权并无本质区别，如果仅仅因为其同时对破产人负有债务，单纯出于交易效率的考虑就让该类债权人享受优先受偿的优待并以此来让其他的普通债权人遭受因其优先受偿而导致的不利益，这是不公平的。事实上，如果我们不考虑破产抵销权制度本身的话，那么除非是享有优先权，否则所有的普通债权都应当予以同样对待。然而，由于破产抵销权制度的存在，却使得原本与其他普通债权人处于同一地位的该类债权人取得了优先受偿的优待，并进而导致了对其他普通债权人不公平的后果。 

　　2.如果我们将破产抵销权与担保物权加以比较的话，我们就会发现，破产抵销权人的地位甚至要优越于担保物权人。因为在担保物权人行使自己的担保物权时，存在着担保物权毁损、灭失的风险，而一旦毁损、灭失，则担保物权人就只能在担保物的替代物上行使优先权，但是一旦没有替代物或替代物本身的价值亦极小时，担保物权人也同样无法足额清偿；而且即使担保物的价值一直得以保持，在债务人届时不能清偿债务时，担保物权人也只熊通过拍卖、变卖的方式来使自己的债权得以清偿。而破产抵销权人则完全毋须承担如此大的风险，他只需要在破产抵销的要件满足之时，向管理人主张抵销的意思即可。简言之，一个对破产债务人既享有债权又负有债务的人因为破产抵销权制度的存在而取得了优越于担保物权人的地位。 

　　3.对于破产抵销的范围规定过于笼统，不便于操作，在实践当中是很容易引发争议，产生矛盾，不利于破产程序的顺利、高效率运行。特别是对禁止抵销的债权范围的规定过于狭小，也不明确，是很容易出现债权清偿的不公平结果的。 

　　三、完善我国破产抵销权立法的思考 

　　（一）对于附条件的债权如何行使抵销应明确区分所附条件的类型 

　　其一，若是附停止条件的债权，则不允许直接进行抵销，破产债权人可以请求破产管理人将与该项债权数额相等的清偿权提存。在破产财产的最后分配以前，若条件已经成就的，债权人即可请求交付已提存的作为抵销用的破产财产部分；条件没有成就的，则该项债权不能作为破产债权而进行抵销，已提存的破产财产应按破产程序对其他破产债权进行清偿。其二，对于附解除条件的债权，破产债权人可以用此类债权进行抵销，但是应对抵销的债权额额提供充分的担保或者将应抵销的财产进行提存。在破产财产的最后分配以前，如果解除条件成就，破产债权人则必须返还已用作抵销的财产。如果解除条件尚未成熟，则该抵销有效，破产债权人为抵销权提供的担保，应予解除。 

　　（二）对于将来请求权应规定可以抵销 

　　对此可参照日本等国立法例，比照附条件债权的情形处理。将来行使之请求权，如不可分之债之债务人、连带债务人，或主债务人破产时，其他不可分债务人、连带债务人、保证人或提供担保之第三人，将来可行使之求偿权，及保证人中有人破产，其他保证人对之将来可行使之求偿权等均是。这种规定与我国破产立法关于破产债权的规定是相一致的。按照我国破产法的规定，债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，可以以其对债务人的将来求偿权申报债权。 

　　（三）超过诉讼时效的债权应规定可以抵销，但是，除斥债权不能抵销 

　　原因在于，除斥债权不是破产债权，是不予以清偿的债权，是实体上权利的消灭；而消灭时效的债权，只不过是因时效的完成丧失了程序上的胜诉权，减损其效力，而并非丧失了实体法上的请求权，因此应允许债权人可以此债权抵销对破产人的债务。 

　　（四）明确实体法禁止抵销或双方约定不得抵销的，不得抵销 

　　如债务人在债权人处的财产属于法律上的信托财产，债权人不得抵销；债权人向债务人承诺不行使抵销权或承诺债务人所交存的财产仅作特别用途使用的，抵销权不得行使。另外对于具有特定人身性质的债权，因民法和破产法上所规定的违反诚实信用原则、可撤销行为、无效行为而产生的债权均不得行使抵销权。 

　　（五）明确企业破产抵销权行使的期间 

　　关于企业破产抵销权的行使期间，我国《破产法》并未作明确规定，大多数人认为，在破产宣告后至破产程序终结前，破产债权人都可以行使抵销权。但是我认为由法律规定一个具体的时间段或许更加科学有效，并要求相关人员在该法定时期内自主决定是否主张抵销，若在该时期内破产债权人不主张抵销权，则为了效率起见，可视为破产债权人放弃了破产抵销权，而直接进入分配程序。 

　　最后，对管理人违法行使破产抵销权的效力进行规定。我国破产法没有明确破产人作为债权人时，管理人能否行使破产抵销权；也没有规定在债权人拒绝抵销又不能履行债务的情况下，管理人能否行使破产抵销权以及管理人主张破产抵销权的效力问题。从我国破产法的立法实践来看，债权人参与破产程序的机会有限，债权人很难对管理人行使抵销权的全过程给予及时有效的监督，承认管理人主张破产抵销权的法律效力不利于破产程序的公正推进，因此应该对管理人违法行使破产抵销权的效力进行规定。 　　 

　　参考文献： 

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　　[2]蓝邓骏.杜敏丽：破产抵消权新论[J].河北法学,2007(6). 

　　[3]李国光.新企业破产法理解与适用[M].人民法院出版社,2006. 

　　[4]李丽英.论破产抵销权[J].商业经济,2006(11). 

　　[5]李永军.破产法律制度[M].北京中国法制出版社,2000. 

　　作者简介：方照明（1970―），男，湖北黄冈人，湖北经济学院法学系副教授，主要研究方向：民商法。