章恒筑 王雄飞 | 论完善执行程序与破产程序衔接协调机制的若干问题

　　作者简介：章恒筑，浙江省高级人民法院审判委员会委员、民事审判第二庭庭长，法学博士；王雄飞，浙江省高级人民法院民事审判第二庭法官，法学硕士、经济学博士。

　　原文出处：《法律适用》2017年第11期。

　　摘要: 一方面破产程序具有执行程序所不具备的债权公平清偿、清理和终结债权债务关系以及市场出清的功能，大量符合破产条件的以企业法人作为被执行人的执行案件需要移送破产审查；另一方面是现实存在的“大执行、小破产，强执行、弱破产，简执行、繁破产”的审判格局，破解执行难和深入推进破产审判需要发挥执行程序与破产程序的合力。理论上，两种程序在债务人财产的调查、控制和处置方面的功能具有重合性；由于企业破产法没有设置简易破产程序，执行程序可以部分替代简易破产程序的功能。结合最高人民法院新近出台的司法文件和浙江法院的探索实践，本文提出了完善执行程序与破产程序衔接协调机制的具体制度建议：一是落实破产案件受理以后执行中止规定；二是完善执行程序中财产调查措施与破产程序中财产状况调查的对接；三是完善执行程序中网络司法拍卖与破产程序中破产财产网络拍卖的对接。

　　关键词: 执行程序　破产程序　执行中止　财产调查　网络拍卖

　　2015年2月4日，最高人民法院《关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“民诉法解释”）公布实施，其中第513条至第516条对执行程序与破产程序有效衔接作了规定，主要包括执行转破产制度和限制参与分配对企业法人适用制度。2017年1月20日，最高人民法院出台《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（以下简称“执行移送破产意见”）。这两个司法文件打通了执行案件通过法院移送进入破产程序的制度通道。

　　但是，据初步统计，执行不能案件中符合执转破条件的案件数量非常庞大，如果这些案件在短时间内全部通过法院移送进入破产审查程序，以全国现有的破产审判力量根本无法承受。〔１〕以浙江为例，近3年以企业法人作为被执行人的执行不能案件即高达30余万件。如何在法治框架内充分发挥执行程序与破产程序的合力，在破解执行难问题的同时深入推进企业破产审判工作，完善作为市场经济基础性法律制度的破产制度，这是本文拟探讨的问题。

　　一、浙江法院推进执行与破产程序衔接工作的回顾

　　作为推进市场化、法治化和常态化企业破产审判工作的重要内容，浙江法院一直重视执行程序与破产程序衔接工作的探索实践。大致可以分为三个阶段。

　　第一阶段是各地法院探索就本院的执行案件开展执行程序和破产程序的衔接工作。如2012年建德市人民法院组成课题组完成“执行程序与破产审判衔接的调研分析——以建德法院的案件为样本”调研报告，调研显示自2007年6月企业破产法施行截至2012年12月，建德法院受理的以企业为被执行人的案件共有3948件，共涉及662家企业，其中481件因债权人未受偿或未完全受偿而终结执行程序，这些程序终结案件共涉及229家企业，其中有46家已处于资不抵债或支付不能境地（即具备破产原因），均涉案数在3件以上。最终这46家企业中，38家企业通过执行程序（财产变现+参与分配）处理债权债务关系，因债权债务清理不完全无法完成注销登记，达82.6%；剩余的1家实现执行和解，1家自行清算，1家强制清算，最终进入破产程序的5家，〔２〕仅占10.8%。该调研系表明执行程序的参与分配制度在很大程度上构成破产程序的竞争性替代制度的实证样本。调研基础上建德法院于2013年2月27日出台《关于执行程序和破产程序衔接的实施办法》（建法〔2013〕6号），系2007年6月企业破产法实施以来我省法院首个专门针对执行程序与破产程序衔接问题出台的规范性文件。

　　第二阶段是结合破产案件审理方式改革试点工作推进执破衔接的探索。2014年11月，最高人民法院下发《关于在部分人民法院开展破产案件审理方式改革试点工作的通知》（法[2014]292号），决定在全国11家人民法院开展企业破产案件审理方式改革试点工作，浙江的杭州市余杭区人民法院、温州市中级人民法院和江山市人民法院名列其中。试点工作的主要任务就包括“民事执行程序转入企业破产程序问题”。3家法院向最高人民法院上报的《破产案件审理方式改革试点工作方案》均包含了执破衔接的重要内容。〔３〕2015年2月民诉法解释的出台，更为执破衔接的试点工作提供了直接的法律依据。2015年5月，温州中院出台《关于执行移送破产程序的会议纪要》，是这方面工作探索实践的典型样本。2016年，温州全市法院共移送破产审查案件263件，进入破产程序181件，涉及执行案件2973件、执行标的103.43亿元，同比分别上升57.49%、31.16%、109.66%和13.39%。与此同时，一些非试点法院也开始重点推进这项工作，如衢州市中级人民法院于2016年1月出台了《规范执行程序与破产程序衔接工作的操作指引》。

　　第三阶段是浙江省高院总结前期工作经验出台业务指导文件，在全省范围内有序规范推进执破衔接工作。2016年5月浙江高院在深入调研各地实践，总结前期经验的基础上出台《关于执行程序与破产程序衔接若干问题的纪要》（浙高法〔2016〕62号）。纪要共19条，围绕司法实践中执行程序与破产程序的衔接问题，细化民诉法解释的原则规定，并明确执破衔接工作的一些配套性、保障性内容和工作监督等相关问题。该纪要系省级层面出台的最早的专门针对规范执破衔接工作的业务指导文件。

　　浙江法院对于执破衔接工作的探索，一是起步早，如前所述，2012年建德法院已经着手对2007年6月企业破产法实施以后截至2012年执行案件与破产程序衔接的审判实践情况进行调研并出台了文件。二是内涵广，结合破产案件审理方式改革试点工作和民诉法解释的实施，浙江法院对于执破衔接工作的探索，不止于执行案件移送进入破产程序的衔接制度，而是站在整个法院工作的高度，协调、统筹执行程序和破产程序，关注执行程序中的财产查控、网络司法拍卖等与破产程序财产状况调查、破产财产变现和分配等的配合协作；关注合理配置法院的人、财、物资源，界定和发挥执行和破产两个程序功能；关注供给侧结构性改革、信息化建设和基本解决执行难背景下深入推进市场化、法治化和常态化企业破产审判工作。三是成效明显，2016年，全省法院共受理企业破产案件849件，据不完全统计，其中230余件企业破产案件系执行案件移送而来。安吉县人民法院审理的经申请执行人书面同意转入破产程序的浙江安吉同泰皮革有限公司破产清算案件入选最高人民法院关于依法审理破产案件推进供给侧结构性改革十大典型案例。

　　二、完善执行程序与破产程序衔接协调机制的现实因素

　　法律制度的建设和完善在考虑应然层面的同时，还应该关注实然层面的审判实践。现行的审判制度和审判模式下，为什么要特别强调执行程序与破产程序的衔接协调和协作配合？非常重要的原因在于现实客观存在的“大执行、小破产；强执行、弱破产；简执行、繁破产”的格局使然。也就是说，按照执行程序和破产程序两个程序功能的定位、民诉法解释的规定以及最高人民法院“用两到三年时间，基本解决执行难”的工作部署，〔４〕作为被执行人的企业法人符合《企业破产法》第2条规定情形的，经申请执行人之一或者被执行人同意，应当移送破产审查。据初步统计，执行不能案件中符合执转破条件的案件数量非常庞大，以现有的破产审判力量根本无法承受。从执行案件应当移送进入破产程序的案件数量来看，是呈正三角形；而从执行程序与破产程序的现实审判格局来看，是呈倒三角形，这是需要完善执行程序与破产程序衔接协调机制的现实基础。

　　“大执行、小破产；强执行、弱破产；简执行、繁破产”的审判工作格局，具体言之是指：从审判力量配置看，执行队伍大，破产审判队伍小；从对被执行人（债务人企业）财产的调查、控制和处置来看，执行程序中的财产查控系统、网络司法拍卖等的效能要远远强于破产程序中管理人对于债务人企业财产的调查、控制和处置效能；从强制措施看，执行措施强，破产审判中强制措施相对欠缺；从程序看，执行程序相对简便，破产程序中通知债权人、申报审查债权、召开债权人会议等程序更为全面。

　　第一，关于财产调查。执行程序中，最高人民法院专门针对财产调查发布了《关于网络查询、冻结被执行人存款的规定》（法释〔2013〕20号）、《关于民事执行中财产调查若干问题的规定》（法释〔2017〕8号）等司法解释，建立了覆盖全国及主要财产形式、全国3520家法院能够广泛应用的网络化查控体系，已经覆盖中国人民银行、公安部等13家单位以及3400多家银行，2000多家银行开通了网络冻结功能。可查询的信息扩展到14类16项信息，包括开户行信息、存款信息、车辆信息、出入境证件信息、渔船船舶信息、企业法人基本登记信息、证券信息、银行卡消费记录信息、腾讯的财付通账户存款信息、支付宝的账户财产信息、京东金融平台的财产信息等。〔５〕相比较而言，破产程序中，企业破产法规定由管理人接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；调查债务人财产状况，制作财产状况报告。审理实践中，管理人进行财产调查，障碍重重，管理人持有法院的民事裁定书、决定书、法院出具的调查令（部分银行要求管理人持有调查令才可查询）向债务人基本账户所在银行要求调取债务人名下的基本账户或一般存款账户的银行明细，个别银行仍拒绝提供，还要求必须由法院的两名工作人员到场才能予以查询。〔６〕

　　第二，关于网络拍卖等财产处置。执行程序中，最高人民法院专门发布《关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（法释〔2016〕18号）。2016年11月，经过专门成立的评审委员会评审，在全国确认淘宝网等5家网站首次作为网拍平台，实现拍卖程序的全程、全面、全网络公开。确立网拍优先原则，大力推行网络化司法拍卖，实现传统司法拍卖模式的重大变革，大幅提高司法拍卖的成交率、溢价率，降低流拍率和拍卖成本。破产程序中，企业破产法则规定由债权人会议通过债务人财产的管理方案，通过破产财产的变价方案；由管理人按照管理和变价方案管理和处分债务人的财产，网络拍卖推进力度明显不足。

　　第三，关于强制措施。执行程序中，最高人民法院专门发布《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕16号）等司法解释，据统计，全国法院已经累计审结一审拒不执行判决、裁定罪10369件，判决罪犯2167人，累计拘留被执行人14.7万人次，限制出境2.9万人次。而在破产程序中，企业破产法虽然规定了拘传、拘留、罚款等强制措施，同时规定构成犯罪的依法追究刑事责任，但在审判实践中真正采取拘传等强制措施或者追究刑事责任的少之又少。

　　第四，关于失信惩戒。执行程序中，近期最高人民法院专门发布《关于修改<最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定>的决定》（法释〔2017〕7号），全面落实失信被执行人名单制度，截至2017年2月底，共纳入失信被执行人名单库689万例，全国法院共限制628万人次购买机票、222万人次购买动车、高铁票，限制失信人担任企业法定代表人及高管7.1万人。破产程序中，企业破产法虽然也规定了“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实、勤勉义务，致使所在企业破产的，自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员”等法律责任，但审判实践中尚难以落实。

　　第五，关于办案系统。执行程序中已经建立并全面应用全国四级法院统一的网络化办案及关键节点流程管理平台，并以四级法院统一办案平台和案件流程节点管理平台为主系统，以网络执行查控系统、信用惩戒系统、网络拍卖平台为辅系统，形成了比较完整的执行信息化体系。借助信息化平台，向当事人公开执行节点信息和流程，主动接受当事人的监督。破产程序的办案平台则是全国企业破产重整案件信息平台，该平台由全国企业破产重整案件信息互联网、企业破产案件法官工作平台、破产管理人工作平台三部分组成，于2016年8月1日正式开通。

　　有学者研究指出，国家从20世纪90年代起对执行制度大力投入，使得执行程序进入门槛低、效率相对较高，且许多协调和组织及制度运行的成本由法院承担而不是由当事人承担，刺激了当事人通过执行程序解决事实上的破产问题。〔７〕但是，破产程序所具有的最重要的公平分配、债权债务清理终结和市场出清功能是执行程序所不具备的，这一点毋庸置疑，学者和实务界也渐成共识，民诉法解释和执行移送破产意见也已经从法律层面正确界分了两种程序功能。同时我们也清醒地认识到，如前所述，当前的法律制度供给、破产审判力量和人财物资源配置等尚承载不了破产程序的制度价值。因此，从长远计，应当从完善破产法律制度、加强破产审判力量和人财物资源配置、强化管理人履职能力、完善政府在破产审判中的公共服务职能等方面系统、深入推进破产审判。从当下看，则需要统筹发挥执行程序和破产程序中的人财物、平台等资源的作用，达到解决执行难和推进破产审判的双赢局面。

　　三、完善执行程序与破产程序衔接协调机制的理论考察

　　从审判实践来看，具有完善执破衔接协调机制的现实需求已如上述，但还需要进一步探究完善执破衔接协调机制的理论基础。从对债务的清偿角度看，破产具有执行程序的属性。一些学者认为破产是一种概括的执行程序，即为全体债权人的利益而对债务人的全部财产进行的执行程序。普通的民事执行程序则是为个别债权人的利益而进行的个别执行程序。〔８〕

　　（一）执行程序与破产程序部分功能具有重合性

　　两个程序部分功能具有重合性，即对被执行人（破产人）财产的调查和处置是执行程序和破产程序最重要、最本质的功能之一。两个程序最重要的区别在于执行程序旨在满足个别债权人的债权诉求，其对个别债权进行执行、清偿；破产程序旨在群体债权人的公平分配，其对群体债权进行破产财产处置、分配。两个程序对于对执行人（破产人）财产的调查、控制和处置的需求是一致的，最重要的区别在于财产处置以后执行程序关注对个别债权进行清偿而破产程序关注对群体债权进行分配。部分功能的重合是完善执破衔接协调机制的内生原因。

　　正因为两个程序在财产查控、破产财产处置等方面的部分功能具有重合性，就为完善执破衔接协调机制提供了以下可能：1.破产程序吸收破产案件受理以前的个别执行程序，个别执行中已经采取的措施等不与企业破产法规定相冲突的，继续有效。2.执行程序中财产查控、财产处置的平台等，通过法律程序的改造和完善，也可以为破产程序所用。3.破产程序排斥破产案件受理以后的个别执行程序，其意旨在于排斥与破产公平分配相冲突的个别清偿，而非排斥具有共同功能指向的财产查控、处置等行为。〔９〕破产审判实践中，恰恰是财产的查控、处置成为延长破产案件审理周期的最重要因素。绍兴市中级人民法院以2012年至2016年5月绍兴市柯桥区人民法院审结的破产清算案件为样本的专题调研显示目前导致破产案件审理周期长的最大因素就是资产处置周期长。就已结的案件情况看，扣除债权申报、审计、评估期间，一个破产案件用于资产处置时间平均在498.25天。〔１０〕

　　（二）执行程序与破产程序法律行为模式相异

　　两个程序对于被执行人（债务人企业）财产的调查和处置的功能是重合的，但具体的法律行为模式或者说法律制度构架是不同的。具体来说，有以下几点：1.从性质上看，强制执行行为是一种公法行为，比如《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第1条就明确规定，本规定所称的网络司法拍卖，是指人民法院依法通过互联网拍卖平台，以网络电子竞价方式公开处置财产的行为，将强制执行程序中的网络司法拍卖行为明确定性为公法行为。而破产程序中委托评估、审计、拍卖等财产调查和处置行为则是一种私法行为，是管理人代表债务人企业对破产财产进行管理、处分，法院具有指导、监督职责。2.从主体上看，强制执行行为的主体是人民法院；而在破产程序中，具体的财产调查、管理等行为的主体则要区分对内对外关系，对外关系的主体是债务人企业，管理人作为处理债务人企业对外关系的代表人，负有勤勉尽责义务。因此，在建构完善执破衔接协调机制的具体制度时，应充分认识到两个程序法律行为模式的差异性，以使得两个程序的协调既能在实践中发挥最大功效，又能够在理论上逻辑自洽。

　　（三）执行程序可以部分替代简易破产程序的功能　

　　即执行程序可以部分替代小额破产程序（简易破产程序）功能。当前，我国只有一部统一适用的企业破产法，其规定的受理、指定管理人（受理同时）、通知已知债权人并予以公告（裁定受理之日起25日内）、管理人接管、债权申报（自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算30日至3个月）、召开债权人会议（债权申报期限届满之日起15日）等程序对于所有进入破产程序的企业法人一体适用，没有规定简易破产程序，这一立法现状不能满足现实中大量存在的“无财产、无账册、无人员”的“三无”债务人企业破产程序的制度需求。虽然最高人民法院也发布了《关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》（法释〔2008〕10号），其中明确：债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算，符合《企业破产法》规定的，人民法院应依法予以受理。人民法院受理上述破产案件后，应当依据《企业破产法》的有关规定指定管理人追收债务人财产；经依法清算，债务人确无财产可供分配的，应当宣告债务人破产并终结破产程序。从内容来看，亦应当严格遵循《企业破产法》的程序规定。很显然，对于一些“三无”的债务人企业完全按照企业破产法规定的程序进行清算耗时耗力，实际意义也不大。我们认为，基于执行程序与破产程序具有相同的执行程序的基本性质，基于实践中强制执行具有比破产程序更为强大的财产调查、控制功能，可以将“经强制执行，债务人确无财产可供分配的”解释为“经依法清算，债务人确无财产可供分配的”一种情形，从而使得一大部分以“三无”企业法人作为被执行人的执行案件进入破产程序以后即依法宣告债务人破产并终结破产程序成为可能。

　　另外，由于破产程序重在公平分配，市场经济条件下，破产清算案件中大部分流通性的破产财产与执行程序的处置并无二致。对于一部分债权债务关系清晰，债权人数较少，破产财产较少的由执行案件移送而来的破产案件，完全可以在执行阶段先行变价处置债务人企业的财产，减少破产程序中还需要由债权人会议表决通过破产财产处置方案等繁琐程序，只将财产分配环节留到破产程序中进行。这样，在当前简易破产程序立法缺失的现状下，期能实现由执行程序部分替代简易破产程序的功能。

　　四、完善执行程序与破产程序衔接协调机制的具体制度建议

　　完善执破衔接协调机制，除了理论方面的探讨，还需要实事求是，从现有的实际出发。从法院内部来说，需要破除部门本位主义，统筹发挥两个程序的功能，协调配置和最大程度发挥现有执行部门和破产审判部门的软、硬件设施等资源的作用，既强力推动“基本解决执行难”工作，亦能深入推进市场化、法治化和常态化企业破产审判。结合浙江法院开展的执破衔接工作的实际，就完善执破衔接协调机制的具体制度设计提出以下建议。

　　（一）落实破产案件受理以后执行中止规定

　　切实落实破产案件受理以后执行中止的规定是完善执破衔接协调机制的重要方面。对此，《企业破产法》第19条、民诉法解释第513条和执行移送破产意见第8条〔１１〕均作出了规定。

　　1.通过信息化推动破产案件受理后保全措施解除和执行中止问题的解决。如前所述，目前，全国四级法院统一的执行办案平台和破产案件办理平台均已运行，至少在法院内部，可以将两个平台进行关联，企业破产案件一旦受理，其信息可以马上反馈到执行办案平台中，执行法官就能知晓或者应知晓破产案件受理的情况，进而解除已经采取的保全措施和中止执行程序。〔１２〕

　　2.对于中止执行的时间点从解释上应明确为“知道或者应当知道作为被执行人的企业法人符合企业破产法第2条第1款规定情形的”。应当明确，破产程序作为一种概括执行程序排除个别执行程序，这种情况下执行法院在“知道或者应当知道作为被执行人的企业法人符合企业破产法第2条第1款规定情形的”，负有释明义务和实质上的中止执行义务，即执行移送破产意见第4条规定的：执行法院在执行程序中应加强对执行案件移送破产审查有关事宜的告知和征询工作。执行法院采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。“实质上的中止执行义务”是指，执行法院不得在“知道或者应当知道作为被执行人的企业法人符合企业破产法第2条第1款规定情形的”之后破产案件受理之前对执行款等采取向申请执行人转账等措施。

　　（二）执行程序中财产调查措施与破产程序中财产状况调查的对接

　　执行程序与破产程序财产查控的对接主要包括三个方面。

　　1.执行程序中已经采取的财产查控措施在破产案件受理以后继续存续。对此，执行移送破产意见第9条已经作出了明确规定：确保对被执行人财产的查封、扣押、冻结措施的连续性，执行法院决定移送后、受移送法院裁定受理破产案件之前，对被执行人的查封、扣押、冻结措施不解除。

　　2.破产案件受理以后，需要查控债务人企业财产的，管理人可向人民法院申请、人民法院亦可依职权通过执行查控系统进行查控。对此，法律依据也是明确的，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第6条规定：破产申请受理后，对于可能因有关利益相关人的行为或者其他原因，影响破产程序依法进行的，受理破产申请的人民法院可以根据管理人的申请或者依职权，对债务人的全部或者部分财产采取保全措施。既然司法解释规定人民法院可以依申请或者依职权对债务人财产采取保全措施，举重以明轻，人民法院同样可以依申请或者依职权对债务人财产进行查询。

　　3.执行强制措施在破产程序中的适用。如在破产审判中，债务人及其实际控制人拒不向管理人移交账簿等资料是一个比较突出的问题，而《民事诉讼法》第248条规定了民事搜查的执行强制措施，〔１３〕在破产程序中管理人能否向人民法院申请或者法院依职权采取民事搜查等执行强制措施，我们认为，受理破产案件的民事裁定即明确了债务人企业（法定代表人等系直接责任人员）负有向管理人移交印章、账簿等资料的法定义务，在债务人拒不移交的情况下，人民法院有权采取民事搜查等强制执行措施，其他的执行措施亦可参照适用。〔１４〕

　　应当明确的是，在对债务人企业财产查控问题的执破衔接上，法律和司法解释的规定是较为清楚的，主要的问题还在于法院内部执行部门与破产审判部门的协调和程序的对接。在人民法院内部，应当将本来只有在执行案件办理平台上才能使用的财产查控系统嵌入破产案件的办理平台，破产案件审理法官可以依申请或者依职权通过财产查控系统进行查询、冻结债务人企业的银行账户等操作。

　　（三）执行程序中网络司法拍卖与破产程序中破产财产网络拍卖的对接

　　如前所述，执行程序中的网络司法拍卖与破产程序中破产财产网络拍卖法律行为性质不同，前者是法院自行拍卖的一种公法行为，后者为管理人通过网络平台进行拍卖的私法行为。这就产生以下区别：1.前者不适用拍卖法的规定；后者原则上应适用拍卖法的规定。2.人民法院已按规定对拍卖标的的相关信息予以公示和特别提示，且在拍卖公告中明示不能保证拍卖财产真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任；破产程序的网络拍卖出卖人原则上应承担瑕疵担保责任。3.前者拍卖成交后买受人悔拍的，交纳的保证金不予退还，但原则上不承担前后拍卖差价的赔偿责任；后者拍卖成交后买受人悔拍的，除交纳的保证金不予退还外，原则上还应承担前后拍卖差价的赔偿责任。4.前者只能降价两次，两次拍卖流拍的，进行变卖；后者原则上不受两次拍卖的限制，等。

　　但鉴于两种行为的经济属性一致，即均为一种财产处置行为，考虑到当前执行程序的网络司法拍卖制度建设、软硬件等均已初具规模，存在执行程序中网络司法拍卖与破产程序中破产财产网络拍卖进行对接的必要性和可能性。我们认为主要包括两个方面。

　　1.破产程序中对于破产案件受理前已经通过网络司法拍卖进行的执行行为的吸收和认可。执行程序中依法形成、在破产财产变价时仍在有效期内的评估报告，管理人可在向债权人会议说明并表决通过的基础上将其作为确定破产财产变价的依据，评估费用可作为破产费用进行清偿。破产案件受理时债务人企业资产已变现尚未分配的，变现价款移交破产案件受理法院。对于破产清算案件，原则上执行法院在启动移送破产程序前，通过网络司法拍卖的方式先行处置债务人企业的资产，均应允许并鼓励，但不得先行分配。〔１５〕重整案件由于涉及到营运价值的维持、担保物权的暂停行使等问题，破产案件受理前的执行处置宜谨慎为之。

　　2.破产案件受理以后管理人向法院申请借用网络司法拍卖的平台进行财产处置。《企业破产法》第112条规定，变价出售破产财产应当通过拍卖进行，但是，债权人会议另有决议的除外。破产案件受理以后，管理人可引导债权人会议作出决议，向法院申请借用网络司法拍卖的平台进行财产处置，但这种情形下应注意前述与法院自行拍卖在法律行为属性、拍卖公告内容、瑕疵担保责任、保证金规则等方面的区别。

　　——注释——

　　〔1〕“最高人民法院民二庭负责人就《执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》答记者问”，载《人民法院报》2017年2月7日第3版。

　　〔2〕该5件破产案件分别为建德中林水泥有限公司破产清算案、杭州华斗橡胶鞋业有限公司破产清算案、杭州华乾橡胶有限公司破产清算案、建德市金太阳假日宾馆有限公司破产重整案和杭州环宇工具有限公司破产重整案。

　　〔3〕如余杭法院上报的工作方案中明确：对被执行人为同一企业的系列执行案件，执行部门及时与民二庭联系，并上报破产审判工作领导小组，经研判认为符合破产申请条件的，及时向当事人进行释明，引导其及时提出破产清算申请，启动执行转破产工作程序。

　　〔4〕按照最高人民法院的意见，“被执行人丧失履行能力、无财产可供执行的情形，本质上属于当事人面临的商业风险、交易风险或法律风险，……不应纳入执行难范畴，而应通过破产或司法救助等相关制度予以解决”。参见刘贵祥：“用两到三年时间，解决执行难”，载《人民日报》2016年4月12日第11版。

　　〔5〕关于执行程序的的主要数据来源于最高人民法院执行局微信公众号“中国执行”2017年3月11日发表的“透过数据看执行”。

　　〔6〕按照《企业破产法》第25条规定，管理人履行下列职责：（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；……故严格按照法律，管理人持有法院指定管理人的相关材料应当即可向银行办理查询债务人企业名下账户甚至转账等业务。　

　　〔7〕唐应茂：“为什么执行程序处理破产问题”，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期。　　

　　〔8〕王欣新：《破产法》，中国人民大学出版社2011年版，第3页。

　　〔9〕按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第15条规定：债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第32条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。

　　〔10〕“努力破解破产案件审理中的难题——浙江绍兴中院关于破产案件资产处置难的调研报告”，课题组成员：周剑敏、朱淼蛟、钱峰、朱建军、林长华，载《人民法院报》2016年7月21日第8版。

　　〔11〕《企业破产法》第19条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。民诉法解释第513条规定，在执行中，作为被执行的企业法人符合企业破产法第2条第1款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。执行移送破产意见第8条规定，执行法院作出移送决定后，应当书面通知所有已知执行法院，执行法院均应中止对被执行人的执行程序。但是，对被执行人的季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，执行法院应当及时变价处置，处置的价款不作分配。

　　〔12〕《浙江省高级人民法院关于执行程序与破产程序衔接若干问题的纪要》第18条明确了类似的思路：破产管辖法院受理破产（含破产重整、和解和清算）申请后，应将受理破产案件裁定书上传《浙江法院公开网》并立即通知执行法院。执行法院收到破产管辖法院的通知（附受理破产申请裁定书）并通过《浙江法院公开网》确认破产管辖法院受理案件后，应当根据企业破产法第19条的规定，无条件解除对债务人财产的保全措施并中止执行程序。

　　〔13〕被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的，人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。采取前款措施，由院长签发搜查令。

　　〔14〕直接的法律依据是《企业破产法》第4条：破产案件审理程序，本法没有规定的，适用《民事诉讼法》的有关规定。

　　〔15〕余杭法院即碰到类似的案例：该院于2015年5月4日作出某公司破产清算申请的裁定，并将受理裁定发送给正在处置该公司资产的法院，资产处置法院于5月7日收到受理裁定书，但该公司资产在经历第一、二次拍卖流拍后于5月6日第三次拍卖成功。结合案件具体情况，为提高资产处置效率、保护债权人和竞买人的合法权益，余杭法院认为已完成的拍卖有效，相关权利义务由破产企业继受。