我国法律对外国破产管理人承认的规定与完善

　　我国《企业破产法》并没有像美国和日本那样对有关跨境破产中的“承认”问题进行单独的规定，涉及“承认外国破产管理人”问题的规定仅限于《企业破产法》第五条第二款，并且我国尚未出具有关承认问题的司法解释，在法律依据上略显单薄。

　　一、我国法律对“承认”的规定及存在的问题

　　（一）立法上的地域主义倾向

　　根据《企业破产法》第五条第二款的规定，我国破产法在域外效力的规定上同日本相似，更倾向于地域主义和保护主义。造成这种倾向的原因在于我国现行的《企业破产法》诞生于2007年，在当时的情况下，我国所拥有的跨国公司，在数量上和规模上相当有限，其资本更多地投放于国内市场，位于外国境内的财产数量较少，但是当时外国企业来华投资数量上和规模上均高于我国企业出国投资，在这种情况下，出于维护本国债权人和稳定本国经济秩序的考虑，我国在跨境破产的相关问题上，尤其是对外国破产程序的承认与协助的问题上，更多的采用了地域主义理念。

　　地域主义本身存在着诸多弊端，也正是因为如此，同样是采用地域主义的日本已经转变了观念，部分接纳了修正普及主义；此外我国自2010年以来跨国企业的数量和规模均呈现逐年上升的趋势，继续使用地域主义不利于我国企业在国际贸易上的发展。

　　（二）互惠原则的弊端

　　在对外国破产管理人承认的问题上，我国秉持着互惠主义的原则，只有外国法院给我国公民同等地位时，我国法院才会给予该外国公民以同等地位的待遇。互惠原则的理论基础是“互惠说”，互惠说的基础是出于对本国利益进行保护的考虑，一国法律之所以会规定本国法院承认并执行外国法院所作出的判决与裁定， 在于期望本国法院的判决、裁定在同等情况下也可以得到外国法院的承认与执行。根据国际私法相关理论，互惠原则在保护旅居与国外的本国人的利益上具有很大的优势，但是互惠原则也存在着很大的弊端，本国法院在适用互惠原则时，会要求申请人提交证明互惠的材料，并要对外国法律和法院的判例进行实质性审查，这无疑是加重了申请人和法院的负担。此外，由于一些国家在破产问题上采取的是商人破产主义，非商人不得破产，如果按照互惠主义的规定，非商人在我国就不能参与破产程序，这显然是不合理的。

　　互惠原则在我国司法判例中长期存在，2013年，“尖山光电破产重整案”在美国破产法院首次得到了承认，我国不少学者和法官对此大嘉赞赏，但是赞赏的原因却是我国以后可以凭借互惠原则在破产程序承认案件中同美国展开合作，并没有考虑到在我国引进修正普及主义和改变地域主义思想的可能，由此可见，互惠主义在我国司法领域仍然有着深厚的存在根基。　

　　日本破产法在未修改前也是采用互惠原则，但在2000年承认援助法颁布后，互惠原则就已被删除，有鉴于互惠主义的弊端，我国法律应当对该原则的适用施加一定的限制或者对其进行删除。

　　（三）法律依据的缺失

　　我国法律对跨境破产相关问题的规定仅有《企业破产法》第五条，而涉及对外国法院承认的问题又仅限于第五条第二款，在承认的内容上，我国法院所能做出的承认仅限于对外国法院已生效判决和裁定的承认，不包括外国法院所作出的决定，由于一些国家对于破产管理人的任命会采用“决定”的方式，因此第五条第二款的规定无形中排除了部分国家的破产管理人来华办理破产业务的可能。

　　我国法院对承认申请进行审核的依据之一，是我国已缔结或参加的国际条约，根据上文的论述，各国在跨境破产相关问题上仍然存在着巨大的分歧，目前涉及跨境破产的条约数量很少，我国尚未达成一部专门针对跨境破产问题的国际条约，对跨境破产案件判决和裁定的承认与执行更多地参考于已达成的司法协助条约，而针对外国破产管理人承认的问题，我国尚未有相关的条约可以参考。

　　第五条第二款并未对外国法院管辖权、主要程序和次要程序、外国破产管理人被承认后的权利、如何同外国破产管理人开展合作等问题进行规定，仅仅是涉及到外国已生效判决、裁定的在中国具体执行的问题，我国尚未对有关“对外国破产管理人承认”的问题作出司法解释，司法审判中缺少必要的法律依据，这在“北泰汽车工业控股有限公司申请认可香港特别行政区法院命令案”中体现的非常明显。该案是清盘人获得香港破产法院的任命，并向北京市一中院申请承认其清盘人资格，北京市一中院认为依照我国现有的法律法规，对此类案件缺乏明确的规定，如何确定审查的法律依据是本案的一个难点问题，因此向北京市高院请示明确此案可以援引的法律依据，但北京市高院未能解决此问题，因而继续申请最高院进行解释，在最高院所出具的回复函中，认为我国目前内地法院对此问题并没有法律依据，因而对涉案清盘命令做出了不予认可的决定。随着我国跨境破产案件数量的增多，对外国管理人承认问题缺乏规定，我国法院将会面临更多无法可依的尴尬局面。

　　（四）一国两制国情下——对港澳台地区破产管理人的承认

　　在我国跨境破产相关问题上还应当注意到一个具有中国特色的问题， “一国两制”是我国的基本国策，香港、澳门、台湾和我国大陆地区在法律上属于不同的法域，根据跨境破产的相关理论，一国之内不同法域之间也存在着对破产管理人进行承认的问题，而《企业破产法》第五条第二款并未对此进行特别规定。

　　在司法实践中，我国法院目前对港澳台地区任命的破产管理人的态度仍然不明确。在“北泰汽车工业控股有限公司申请认可香港特别行政区法院命令案”中， 最高院拒绝承认香港法院任命的破产管理人；在“国际商业信贷银行深圳分行破产案”中，深圳市中院也做出了否认的决定；但在“中国银行（香港）有限公司诉香港新纪元实业有限公司、佛山市东健集团公司”这一案件中，佛山市中级人民法院赋予了香港破产管理人在大陆地区的诉讼权利能力，间接地对香港法院任命的管理人做出了承认。

　　二、对如何完善我国“承认”制度的建议

　　法律制度的完善并非一朝一夕就可以完成的，尤其是在地域主义和保守主义在我国当下仍然具有深厚思想基础的情况下，应当逐步对我国的“承认外国破产管理人”制度进行完善。

　　示范法为各国破产法改革提供了一个良好的框架，我国可以依照示范法的规定，先构建起有关承认制度的基本框架，并可以借鉴美国、欧盟、日本对示范法改造的相关经验。具体而言，可以包括以下几个方面：

　　一是规定外国破产管理人具有向中国法院“直接申请承认的权利”，尽量避免不必要的审核和认证程序，在申请材料的具体审查上可以结合运用形式审查和实质审查这两种方式；

　　二是适当限制中国法院的管辖权，可以参考示范法第十条的规定，授予外国破产管理人“安全通行的权利”；

　　三是完善我国对跨境破产案件管辖权的规定，对债务人主要利益所在地的认定标准作出规定；

　　四是赋予获得我国承认的外国破产管理人在中国境内开展破产业务的权利，包括但不限于，在符合我国民事诉讼法的前提下，提起或参与同债务人财产有关的案件，在获得我国法院许可的前提下，对债务人财产进行管理和处分，在获得我国法院承认的前提下申请救济；出于维护我国法院主导权的考虑，可以规定外国破产管理人在中国境内的活动，尤其是涉及到债务人财产的问题，要受到我国法院的监督。

　　五是赋予外国破产管理人在获得承认前可以申请临时救济的权利，为防止其滥用权利，可以要求提供相应担保。

　　六是构建我国法院、我国破产管理人同外国破产管理人之间的合作机制，合作的内容可以涉及取证、信息沟通、财产执行等多个方面。