预告登记在破产法上的效力

　　作者 | 涂光泽  北京大成（上海）律师事务所

　　前言：近年来房地产政策波动引发房地产企业淘汰加速，重整案件频发。在期房交易买卖中，未付清房款的购房者占绝大多数。期房未交付的情形下，一旦开发商陷入破产程序，办理了预告登记制度的购房者在破产程序中不仅没有得到优待，反而要面临《企业破产法》第18条管理人的“解除权”，其将沦为普通债权人，房产也将归入债务人财产中。不仅其利益受到损害，预告登记制度也将落空。

　　预告登记的效力

　　《物权法》第20条第1款规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”《房屋登记办法》第68条第1款也规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记应当不予办理。”

　　不动产预告登记的性质，在我国主要有三种观点：

　　笔者赞同第二种观点。不动产预告登记制度是连接债权与物权的“过渡性桥梁”，是法律特别规定的、以达到保护债权请求权目的的一项制度，具有准物权的性质。

　　但是其仍然只是准物权，不具有物权效力的。因为在不动产登记物权之前，预告登记的物权尚不属于预告登记权利人所有，预告登记担保的请求权仅为债法请求权，它无法直接支配义务人的财产，反而需要义务人的履行才能实现物权变动。

　　破产管理人的“选择权”

　　当房开商进入破产程序后，依据《企业破产法》第18条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。 ”

　　现实情况中，作为预告登记担保请求权基础关系的待履行合同大部分是是买卖合同(典型为商品房预售合同)。当房屋买卖合同尚未履行完毕时，即债务人尚未移转房屋所有权，预告登记的所有权尚未实现；同时，相对人所负担的对待给付义务也未履行完毕，如房屋买受人还未付清买卖价款。此时，管理人有权选择究竟是履行合同，还是解除合同。

　　管理人行使解除权的不利后果

　　一旦管理人选择解除作为预告登记担保请求权基础关系的合同，按照我国目前不承认物权无因性的通说观点，对于预告登记权人来说，是非常不利的。会带来两个重要的影响：（一）预告登记的必要性受到质疑（二）当事人利益失衡如果管理人行使解除权作为基础合同的买卖合同被解除的话，预告登记权人的物权变请求权也将落空。

　　（一）预告登记的必要性受到质疑

　　一旦基础的买卖合同被解除，物权变动就肯定落空。那么预告登记制度的意义必然会遭到质疑。

　　（二）当事人利益失衡

　　管理人选择解除合同，则原合同的权利义务消灭。相对人部分履行，破产债务人尚未履行，则相对人不得要求优先返还已支付的部分给付。该权利应作为普通破产债权等待分配。否则，其他破产债权人可分配的债权数额势必减少，进而造成其利益受损。

　　可以看出，若预告登记所担保的请求权沦为普通破产债权，其清偿可能性非常微弱，预告登记权利人的利益极有可能受到损害。

　　预告登记VS选择权

　　管理人自由行使选择权，不仅使得预告登记的目的落空，而且相对人的违约损害赔偿请求权、已经支付的部分给付也将被归入普通破产债权，由此造成当事人双方的利益严重失衡。当《物权法》第20条强调预告登记的目的在于担保针对特定不动产的债法请求权得到履行，由此排除债权发生到物权实现的中间阶段所发生的一切法律风险，预告登记相对人陷入破产的风险自然也在其中。这一旨在实现将来物权变动的债法请求权不应作为普通债权来对待，而是应当打破债权平等受偿的破产法理念，承认该请求权享有破产保护效力。

　　从我国破产法立法的历史看：

　　2007年《物权法》虽在全国人大获得通过，但《企业破产法》的起草要早于《物权法》，当时的法律制度中并无预告登记，《企业破产法》未对预告登记加以规范，是完全可以理解的。所以，这一遗漏并非破产法的立法者有意为之，也非法外空间，而是立法先后顺序导致的疏漏。但该遗漏却造成《企业破产法》第18条文义范围过广，预告登记的目的由此无法实现。

　　主流观点

　　学界对破产法中管理人毫无限制的选择权频频提出质疑之声。有观点认为，预告登记作为一种准物权行为，可以阻却管理人行使解除权。理由如下：

　　若预告登记所担保的请求权效力是在请求权的履行期限尚未届至或履行条件未成就时，排斥他人而保障请求权人发生指定的效果。那么一旦管理人解除合同，将使得预告登记旨在实现的物权变动效力落空。如此一来，预告登记制度的上述作用也将大打折扣，这是不符合立法原意的。因此可以进行法律解释，以达到限制选择权之目的。

　　法条解释

　　那么在现有的法律框体系的框架下，如何做到这样担保效力？怎么让预告登记阻却管理人的解除权？从文义解释上说，我国《物权法》第20条规定非常简单，并没有规定任何实体法上的权利，而是规定了预告登记作为担保手段，用以确保实现将来的物权变动，究其本质旨在发生特定物权变动的履行请求权，尚不能直接支配将来实现的物权。但是，从目的解释来看，预告登记需要发挥效力就要让所担保的债法上的请求权得以履行，那么就需要无视法律上的处分权障碍。也就是说哪怕在破产程序之中，也得以主张继续履行。按照比较法解释，从外国立法经验上来讲，德国和美国的相关规则并没有赋予管理人解除权而是拒绝履行的权利，并且对其进行了必要的限制，目的是为了避免管理人滥用权利，损害破产企业、合同相对人甚至其他债权人的合法权利。而按照体系解释来说，《企业破产法》没有规定“预告登记”的相关内容这一遗漏并非破产法的立法者有意为之，而是立法先后顺序所致。

　　综合以上各种解释来看，“预告登记”在破产法上的效力是可以限制管理人的“解除权的”。我们可以借鉴国外的立法经验，若本从《物权法》第20条本身不能解释预告登记是一种实体权利而仅能起担保作用的话，我们可以换一种思路，不从“预告登记”本身入手，而从“解除权”入手，即对《企业破产法》第18条进行目的限缩性解释，限制管理人的解除权，不能就所有未履行完毕的合同行使解除权，在某些特殊的合同类型的解除权，进行限制。

　　从越来越多的司法实践中可知，房地产企业进入破产程序进行债务清偿时，债权数量最多的依然是购房者们，并且在期房交易中，大部分购房者往往都是未付清房款的贷款购房者。这些中小债权人作为弱势群体，往往不能像大型机构一样通过设立担保以确保其债权，并且很多购房者购房是为了自行居住，出于保护公民“生存权”这些基础性权利的考量，对于管理人的选择权，应当进行限制。

　　参考文章：

　　[3]庄加园，预告登记在强制执行中的效力[J]，当代法学，2016（4）。