执破衔接程序启动的障碍与对策探析

　　作者简介

　　程顺增，浙江省衢州市中级人民法院破产审判庭庭长

　　余慧娟，浙江省衢州市中级人民法院破产审判庭法官　　

　　引 言

　　2015年12月，中央经济工作会议提出供给侧结构性改革，“僵尸企业”清理成为推进改革的重要一环。2016年3月，周强院长提出要“用两到三年时间基本解决执行难问题”。对确无财产可供执行的债务人，特别是已经资不抵债濒临破产边界的企业法人，破产程序不仅比“终结本次执行程序”更能彻底解决“执行难”，亦更能实现清理僵尸企业的目标。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“新民诉法司法解释”）规定了申请主义之下职权辅助的执破衔接模式，旨在通过司法的能动性和财产分配规则的倒逼性，达到推进破解“执行难”和僵尸企业处置的双重效果。然而，在司法实践中，执破衔接工作的实施效果尚未达到社会和立法者期待的理想效果。本文以衢州地区新民诉法司法解释出台后执破衔接工作为调研基础，探讨该项制度在实践中未能很好落实的深层次原因，并在分析执破衔接功能价值的基础上，提出完善该项制度建设的对策建议。

　　一、现实考察：执破衔接工作情况特点

　　（一）案件数量上升幅度较大，但占“执行不能”案件比重低

　　2016年上半年（截止6月30日），衢州地区新受理破产案件共28件，其中执破衔接案件16件，占比57.14%，去年同期仅1件。但相比庞大的执行案件基数，执破衔接案件比重极低，仍有大量的执行积案未向破产程序转换。2016年全年，衢州地区法院通过执行程序引导债权人或债务人申请破产的共有53件（其中包括执行阶段引导债权人或债务人径行申请破产的案件），占比63%。

　　（二）执破衔接总体顺畅，启动破产程序后进展顺利

　　据反馈，执破衔接工作总体顺畅，未出现破产法院或部门故意不接受执行案件的情况。只要当事人在执行阶段提出破产申请或同意移送破产，执行或破产部门均会依法及时办理。相比较普通破产案件，除案件来源不同外，执破衔接案件在程序上并无太大差异。目前，衢州法院2016年新受理的执破衔接案件，已有15件审结，其中衢江法院受理的浙江伊梦特科技有限公司破产清算案，从受理到审结仅用40余天。

　　（三）破产重整比例较低，审理程序以破产清算为主

　　执破衔接案件，一般属于经执行法院穷尽财产调查措施并采取强制执行措施后，被执行人仍然无法清偿债务，所以一般而言，执破衔接的破产案件，债务人不再具备重整条件或价值。破产清算后，普通债权人的清偿比例为零或很低。对适用破产清算的案件，因主要任务系清理债务人的破产财产并向广大债权人进行公平清偿，故可以适用破产案件简易审的程序进行审理。

　　（四）申请以债权人为主，债务人主要负责人多下落不明

　　衢州地区2016年新受理的53件执破衔接案件，有31件系债权人申请，仅22件系债务人申请。其中启动重整程序的7件，启动破产清算程序的46件，和解程序0件。申请的债权人中，金融机构所占的比重也极低，前述53件案件中仅2家系金融机构申请。另外，执破衔接的案件，企业法定代表人或主要负责人因债台高筑，多数主体选择跑路而下落不明。

　　二、困境探析：执破程序衔接转换的现实障碍

　　（一）利益主体考量因素

　　一是申请执行人难以接受永远无法再向债务人主张债权的事实。破产申请意味着债务人可能会被宣告破产，待其东山再起清偿债务的希望完全破灭，与债权人主张利益的初衷相悖；二是多数被执行企业的财产已经全部或大部分设定担保物权，抵押权人不愿意申请破产延期实现担保物权，普通债权人则因考虑到即使申请破产，在优先清偿担保债权、破产费用和共益债务后，普通债权人的清偿比率可能为零，亦无动力申请破产；三是被执行人角度，部分僵尸企业需要继续借助企业外壳获取政府支援，或是企业法定代表人、高管担心企业破产会追究其出资不实或抽逃出资等民事或刑事责任，故不愿启动破产程序“自曝家丑”；四是传统观念认为破产程序复杂，耗费周期长，会延长实现债权的周期，故相关当事人不愿进入破产程序，特别是银行等金融机构，因为存在业绩考核，不良债权尽早核销等要求，更是对破产程序讳莫如深。

　　（二）司法资源配置选择

　　对执行部门，执破衔接程序因执行案件考核机制的设置对消化执行积案的作用不大。大量以企业法人为被执行人的案件，往往还包括个人或其他组织为被执行人。即使有人同意启动对企业法人的破产程序，原执行程序因还有其他被执行人无法终结。执行部门的工作量未减轻，反而会因为要为当事人做笔录、准备移送材料、与破产法院及相关部门衔接等耗费精力和时间；就破产部门，部分案件可能因“无产可破”难以继续破产程序，亦可能因债务人人员或财产混乱给破产法官带来畏难情绪。且法院目前普遍无审理破产案件的庭室，破产案件由商事审判部门的法官“兼职”审理，在商事案件案多人少，无力应对的情况下，执破衔接案件无疑会挤占有限的审判资源。

　　（三）规则引导适用障碍

　　首先，对全部或大部分资产均设定抵押的债务人企业，普通债权人基于其保全顺位轮候而提出破产程序的意义不大，因为即使进入破产程序也可能因普通债权人清偿率为零或极低而无法实现债权。而对部分确实尚有财产未设定抵押或抵押财产剩余价值大的债务人企业，轮候查封债权人在提出破产申请前，首封债权人为避免破产程序的冗长繁琐，一般会主动找轮候查封债权人商量，在后者同意不提起破产申请的前提下与其达成执行分配协议，规避破产程序的适用；其次，虽新民诉法限制了参与分配规则对企业法人的适用，但实践中仍存在被任意扩大适用的情形。主要原因在于对企业法人，如果被执行人可用于变现和用于执行的财产不足以清偿现有申请人，但若执行法官判断尚未达到破产条件，此时就不具备移送破产的条件，是否应对企业法人也适用参与分配规则呢？现实中，由于参与分配制度体现了执行程序的“先到先得”原则，更容易吸引当事人的选择，更加促使参与分配制度形成对破产法有效实施的障碍①；最后，根据破产法的规定，债权人通过执行程序获得的优先清偿并不属于可撤销的范围。这一规则会引导已经取得执行依据的债权人尽力拖延被执行企业进入破产程序，甚至会动用人为因素去间接推动这种不公平的分配。如果进入破产程序因执行程序利益既得者的阻碍而变得艰难，尚未取得执行依据的破产申请者亦会逐步失去申请破产程序的动力。

　　三、功能透视：执破衔接程序的制度价值分析

　　（一）强制执行程序的功能局限性

　　1、“执行不能”案件以“终结本次执行”方式结案，形成执行积案，积累矛盾。对企业法人而言，其在经营中失败，往往处于歇业、停产的状态，其全部财产均可能在执行程序中清偿完毕，就其法律拟制的主体资格再次获取财产具备债务清偿能力的可能性几乎为零。“终结本次执行”的程序终结无法实现案结事了，为社会积累了大量的不安定因素，而不断的恢复执行又使执行案件如同‘滚雪球’一般越来越多②。

　　2、执行程序中各方主体利益冲突激烈。刚性化的强制执行手段弱化了当事人意志的自由表达，更阻断了执行各方进行沟通的可行途径。执行机构的权力越位不仅不利于申请执行人执行风险自负理念的培养，相反还容易形成债权人对执行中法院角色的误解，认为一旦案件进入执行程序，那么法院必须为其执结，否则法院就是执行不力，甚至存在偏袒被执行人一方的猜疑③。

　　3、执行程序中法院难以实现申请执行人利益最大化。一方面，因执行法官一般同时负责多个案件的执行，无法对每个被执行人的财产状况进行全面排查，法律更未规定对被执行人恶意转移财产或以明显不合理价格进行交易的行为予以追回或撤销。申请执行人利益最大化的物质基础，即被执行人的财产无法在执行程序中完全被发现用于实现债权人的利益；另一方面，针对同一被执行人的申请可能由不同的债权人在不同的法院分别提起，此时各债权人之间的矛盾可能会转变为不同执行法院之间的冲突，如首封法院担心财产抵押权享有法院为尽快实现抵押权而贱卖财产，而抵押财产享有法院则担心首封法院为获得较高的处置价值而拖延处置抵押物。债权人的利益在执行程序中因内耗而无法实现最大化。

　　（二）破产程序的功能价值

　　1、对债务人的财产、债务进行彻底清算。破产程序设有管理人制度，“调查债务人财产状况，制作财产状况报告”是破产法明确规定管理人必须履行的职责之一。管理人对债务人企业资金体外循环的情形可以进行尽职调查，彻底查找债务人企业的财产，这是执行程序无法完成的。同时，所有债权人应当在人民法院确定的债权申报期内向管理人申报债权。破产程序一般还会启动对债务人企业的资产评估和财务审计，通过专业机构的服务实现对企业资产和债务的全面清理。

　　2、通过撤销、追回等程序增加债务人财产。破产法规定了管理人可以对涉及债务人财产的不当行为进行撤销或是对债务人财产进行追回的几种情形。如果将债务人财产比作公共鱼塘，破产程序中的管理人无疑是公共鱼塘的管理者，其根据法律规定采取措施尽力增加公共鱼塘的财产总量。相比执行程序，公共鱼塘处于无人看管状态，法院仅根据不同捕鱼者（个别债权人）的要求进行有法定依据的捕捞，缺乏对鱼塘的维护机制。

　　3、识别债务人企业分类采取挽救或清算措施。破产程序根据债务人企业的经营管理、财产债务情况等差异，设置了破产清算、和解和重整三种程序。对经营管理虽然困难，但尚具有营运价值的企业，人民法院可以根据债务人或债权人的申请，对债务人企业进行重整。重整过程中，各类债权人即可以通过对债权清偿的减免或让渡，实现债务人重整计划的通过和执行，最终实现债务人企业的复苏。对最终经审计评估无挽救价值的企业，宣告破产清算，消灭其法律人格，使其彻底退出交易市场，为交易安全奠定基础。

　　4、尊重当事人主体地位缓解利益冲突。破产程序体现出来的公开性、自治性、专业化等特点纠正了利益主体错位的问题，使法院从矛盾中心解脱出来④。破产程序成立债权人大会和债权人委员会，债权人自治是贯穿破产程序的重要原则之一,债权人可以决定破产进程中的重大事项，参与破产债权的确认并决定破产财产的分配。

　　（三）执破衔接程序自身的价值优势

　　1、对债务人下落不明的案件，执行工作中对被执行人所做的送达工作有利于缩短破产案件审理期限。根据破产法第十条的规定，“债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人，债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。”因实践中很多企业进入执行程序时已经人去楼空，执行部门在送达《限期执行通知书》时已经多次查明无法联系到企业法定代表人或主要负责人，进入破产程序后就无需再启动查找程序，凭执行部门的文书可以直接认定债务人下落不明。

　　2、执行部门委托资产评估的结论以及拍卖进程可以直接延用于破产程序，无需征求当事人同意，只需在债权人大会上进行说明即可。因为执行阶段的资产评估系法院主导进行，具有较强的司法公信力，从节约费用和时间角度考量，没有必要在破产程序中重复启动。另外，部分执行转破产案件，已经在执行阶段对债务人财产委托拍卖，甚至经过了一拍或二拍，此时的拍卖程序除债权人或债务人申请重整需要暂停财产处分以外，亦可继续进行。

　　3、执破衔接案件的债务人企业，因大部分债权人都经过法院诉讼程序确认债权，进入破产程序后的债权审核认定相对简单，破产衍生诉讼亦会因此减少很多。另外，申请执行的债权人在执行程序中一般已经穷尽执行手段，其对自身债权全部或部分无法获得清偿的事实已做好心理准备，在最终破产程序普通债权人清偿率为零或极低的情况下，债权人经过执行案件到破产案件的程序“洗礼”，一般较能接受债权无法获得清偿的事实。

　　四、建议对策：推动执行向破产程序转化的规则制度完善

　　（一）转变思想观念，构建尊重市场失败者的企业破产文化

　　市场经济属于竞争经济，有竞争必然会有成功和失败，这是市场规律的必然结果。然而中国社会历来缺乏对市场竞争失败者包容和尊重的土壤。要构建鼓励债务人在企业经营不善，已经资不抵债时积极主动申请破产的企业破产文化，要做到以下几点：一要合理区分执行老赖和执行不能。对确实因市场原因经营失败的企业，进入破产程序正常退出企业后，要充分利用公司有限责任的机制保护法定代表人或股东，防止将其鉴定为老赖。只要其不存在抽逃出资、虚假出资或其他不诚信经营的行为，在一定条件下仍可以申请再次注册成立公司，为其东山再起创造条件；二要加强对破产保护理论的宣传。破产程序实质上是对诚信经营者的保护机制，其与公司法的股东有限责任理论一脉相承，在公司经过法定的破产清算程序宣告破产后，股东就不再对未清偿的公司债务承担责任。同时，进入破产程序后，个别执行中止，债务利息停止计算等破产保护措施均有利于债务人企业的重整或全体债权人利益的平等保护。可通过新闻发布会及时发布执破衔接工作的进展和成效，增强社会对执破衔接工作的认同度。

　　（二）分类识别清理，探索建立半职权主义程序启动模式

　　很多学者在分析申请主义破产启动模式弊端的基础上，提出要建立职权主义的破产启动机制，即无论当事人是否申请或者是否同意启动破产程序，法院得依自己的意志径行启动破产。应该说，职权主义在国外立法例有章可循，法国、日本和我国台湾地区均允许法院依职权启动破产。但现实中对法院依职权启动破产仍存在以下顾虑：一是符合破产条件的企业均可依职权移送破产，法院未及时移送的，是否会构成渎职？二是若债务人或债权人明确反对移送破产，法院是否移送将陷入两难境地；三是对移送破产所产生的管理人费用及破产费用，若企业最终无财产承担，相关费用如何解决。

　　笔者认为，是否启动破产程序应赋予法院一定的自由裁量权，并非所有符合立法条件的案件均需依职权启动，故称之为“半职权主义”。对债务人尚有资产可供分配，是否进入破产程序影响债权人分配顺位的案件，法院无权依职权移送；对债务人确无财产可供分配，进入破产程序不影响债权人利益的，法院有权启动破产程序，以尽快实现企业的正常市场退出；同时，要变革执行工作量考核机制，凡是有将被执行的企业法人移送破产的就另立“执破”字号，作为执行庭的案件量予以统计，激发执行法官工作积极性。

　　（三）探索简易审理，加大破产审判资源投入缩减当事人成本

　　一要简化执破衔接案件管理人选定、公告、送达、债权申报、债权人大会等程序。可以抽签方式指定管理人，同时申请执行人若自愿组建清算组，并承诺清算组费用和报酬不在被执行人财产中列支的，商事审判庭可以同意简易清算组在被申请人进入破产程序后履行正式管理人的职责；建议合理缩短破产债权人的债权申报时限并同步启动债务人企业的财务审计和资产评估工作；在第一次召开债权人大会时，根据财务审计报告和资产评估报告宣布债务人企业破产，并提交原则性《破产财产变价方案》和《破产财产分配方案》供债权人大会表决通过；对有较为明确的证据证明债务人确无财产可供分配的，可以在启动破产程序时，参照温州地区的做法“对确无任何财产可供分配且无人垫付相关费用的破产案件，管理人可以不刻制印章和刊登公告，相关的文书可粘贴在债务人的工商注册地、管理人办公地点和受理法院的公告栏，并拍照附卷。⑤”

　　二要适当增加破产审判资源供给，实现执破程序的资源互利共享。执行程序之所以对当事人如此具有吸引力，与近年来执行机构庞大，网络覆盖全面，执行手段有力密切相关，执行程序相比破产程序在司法资源配置上显然更具有优势。所以要发挥好破产程序的功能价值，除中央已经在加强的破产审判庭建设和破产法官培养外，现有执行资源的共享，包括与银行、车管、房管等部门所建立的合作平台，“失信者黑名单”平台以及其他的财产线索发现通道，都应在程序衔接的同时建立资源共享的机制。

　　三是借鉴执行优先主义，在遵循破产债权平等受偿原则的同时，对申请破产的执行人，可以给予其债权在一定比例优先于其他普通债权受偿的权利。这一做法在司法实践中已有探索，一般与管理人事先约定，从管理人费用中扣除一定的款项清偿提出破产申请的债权人，切实减少申请人的成本，达到鼓励破产申请的目的。

　　（四）放宽主体资格，强化债务人股东或高管破产清算义务

　　我国公司法司法解释二第十八条明确股东或高管怠于履行清算义务而损害债权人利益情况下，要对公司债务承担一定范围内的清偿责任。这一规定旨在督促股东或高管申请破产清算，但从中国公司运行实际分析，股东或高管往往在公司对外举债时就多以个人身份对公司债务承担担保连带责任，故该规定对其履行清算义务的激励不大。德国公司法的规定更为严苛，《联邦德国股份公司法》明确规定，董事会发现公司高达基本资本一半的亏损，董事会必须立即召开股东大会。如果公司已无支付能力，董事会不得故意迟疑，最迟要在发生无支付能力情况3周后，申请破产程序或法院和解程序。如不申请破产程序，会被作为总债务人对由此造成的损失向公司负责赔偿，并会被处以3年以下的监禁⑥。同时，应赋予股东或高管的直接申请破产清算权利。目前就债务人申请破产，一般要先成立清算组或召开股东会决议，股东或高管个人并无权利直接申请破产清算。我们认为在执行案件确实查明债务人符合移送破产条件的，可以赋予股东或高管的个人申请公司破产权，因为此时已不存在股东或高管滥用此权利侵害公司利益的可能性。

　　结 语

　　从债权实现的角度，破产程序和执行程序扮演着同样重要的角色，无非是破产程序采取的是集约式经营，在同一个程序中一揽子解决多个债权的受偿问题，而执行程序是个别劳动，是为执行依据所确认的债权而采取的单独行动。本文之所以推崇执破衔接程序，不仅是基于目前“大执行”、“小破产”的司法现状，更是因为破产法不同于强制执行法的单一化价值考量，其不仅要实现债权人利益的保护，亦要平衡保护债务人，更是将社会利益的因子纳入了考虑范围，形成了债权人、债务人和社会利益三位一体的多元化功能机制。在三者中，社会利益的保护对于前两者功能的发挥具有重要的前提作用。然而作为个人利益最大化考量的理性经济人，执行当事人很难主动启动破产程序去实现三者利益的平衡，故法律在规则设定和制度构建上应突破个人利益的考量，以社会公共利益为引导，逐步规范执破衔接程序，平衡保护债权人和债务人利益的同时，使市场交易和经济运行有一个健康的环境。

　　注释

　　①曹守晔、杨悦：“执行程序与破产程序的衔接与协调”，载《人民司法》2015年第21期，第24页

　　②郭瑞、江河：“破产程序：破解执行难问题的路径选择—以无财产可供执行案件为视角”，载《法律适用》2013年第1期，第69页

　　③程春华、洪秀娟：“破产救济：解决“执行难”的另一种思路”，载《人民司法》，2007年第4期

　　④郭瑞、江河：“破产程序：破解执行难问题的路径选择—以无财产可供执行案件为视角”，载《法律适用》2013年第1期，第70页

　　⑤徐建新主编：《破产案件简化审理程序探究》，人民法院出版社2015年版，191页

　　⑥郭瑞、江河：“破产程序：破解执行难问题的路径选择—以无财产可供执行案件为视角”，载《法律适用》2013年第1期，第71页