银行视角下执行程序转破产程序的适用障碍及对策分析

　　作者简介：　　

　　史涛，男，山东省银行业协会法律工作委员会主任、济南市法学会金融证劵法学研究会副会长、农行银行山东省分行高级风险师。

　　葛庆敏，女，中国农业银行山东省分行法律事务部法律顾问。

　　【摘要】无财产可供执行的病态企业导致了大量的执行积案,执行不能案件通过法院移送进入破产程序不失为一条路径，但其适用需要具备对象、实质和形式三要件。执转破的适用对银行而言具有利弊两面性，有着现行制度设计与经营行利益相背离等诸多的现实障碍。然而，执转破的运用是大势所趋，仍需要正视，建议从逐步建立当事人申请和法院依职权的二元启动模式及银行在执转破问题上要杜绝一刀切处理方式等方面进行完善，以实现各方利益的最大化。

　　【关键词】银行，执行程序，破产程序，障碍，对策

　　2015年2月实施的《民诉法司法解释》及今年2月份出台的《最高法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（简称《指导意见》）明确了执行程序转破产程序（简称“执转破”），从制度上打通了执行不能案件通过法院移送进入破产程序的通道。鉴于银行在不良债权诉讼清收过程中普遍存在“胜诉率高、执行率低”的尴尬处境，我们专门对执转破在银行实务运用中的相关问题进行了调研，以期对提高案件执行结案率、维护银行自身合法权益有所裨益。

　　一、规定中执转破的适用条件及对银行债权的影响

　　（一）规定中执转破的适用条件

　　执转破的本意在于使能够执行的依法执行、整体执行不能符合破产法定条件的依法破产，但其启动条件有着严格的制度限制。《民诉法司法解释》第513规定及《指导意见》明确执转破需同时具备三个要件：

　　1.对象要件，即执转破应限于被执行人为企业法人。

　　我国采用的是有限破产主义，《企业破产法》第二条明确破产适用的范围系“企业法人不能清偿到期债务……”。因此，与《企业破产法》的适用对象一致，只有企业法人作为被执行人才能适用执转破，自然人及企业法人以外的组织不可以适用。

　　2.实质要件，又称破产原因要件，即在执行环节是否将案件移送破产审查需以《企业破产法》第二条的规定作为依据，判断被执行人符合破产的两项基本条件：

　　一是不能清偿到期债务，二是资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力。从实践来看，被执行人已处于或面临执行不能，可以说都基本符合这一破产原因要件。

　　3.形式要件，又称意思表示要件，即执转破应经过被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意。

　　区别于普通破产申请，执转破是基于强制执行过程中的职权发现行为并经由执行法官向相关当事人释明、征得书面同意后加以启动的。这里的“申请执行人之一或者被执行人书面同意”是当事人意思自治下利益衡量后的自主选择，不仅仅限于同意执行法院裁定中止执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院，更在于同意个案执行程序转为破产程序。

　　（二）执转破适用对银行债权的影响

　　《指导意见》明确“推进执行案件移送破产审查工作是人民法院贯彻中央供给侧改革部署的重要举措”，但从银行角度来说，执转破的适用对银行债权的维护和实现是一把双刃剑，具有利弊两面性。

　　1.执转破有利于化解执行领域的“僵尸案”，提高银行案件结案率，但将会增加个案处置周期，影响银行债权实现效率。

　　如果执转破的运用能依法落到实处，一个破产案件则可以消解若干执行案件，会大幅提高执行案件结案率。但不容忽视的是，就个案而言，执转破是在普通诉讼程序、执行程序的基础上增加破产程序，无疑会拉长案件的处理周期，从而影响银行债权实现效率。

　　2.执转破有利于实现债权人之间的公平清偿，但也会影响银行债权的实际受偿率。

　　将符合破产条件的企业由执行转入破产程序，通过全面彻查企业财产可最大程度地避免债务人财产的遗漏或流失，充分实现债权人的公平受偿。但执转破的最终运行需要优先支付破产费用、职工债权、税收等享有法定优先权的债权，会在一定程度上影响银行债权的实际受偿率。

　　3.执转破有利于提高银行信贷资产质量，净化金融市场环境，但短期内会对银行部分业务形成冲击。

　　从市场经济层面来说，执转破有利于病态企业的救治再生以及“僵尸”企业加速退出市场，倒逼银行将信贷资源集中投放至优质行业或具备生产经营价值的企业，提高信贷资产质量。但随着供给侧改革的深入，大量落后产能遭到淘汰，银行绝大部分传统产能客户将面临着艰巨的生存压力，若丧失了银行的信贷支持，则可能难以为继，加之地方担保圈现象的存在，会在短时间内对银行部分业务发展形成巨大冲击。

　　二、实务中执转破的现实障碍和顾虑

　　在完全市场化运作下，执转破有其适用的必要性和重要性，但执转破的实施及其效果毕竟会受到各种制约因素的影响，有着诸多的问题和困境。我们认为短期内银行通过执转破处置的案件数量可能不会太多，主要的现实顾虑和障碍如下：

　　（一）现行制度设计与经营行利益相背离，且囿于权利实现受限等因素，银行执转破申请意愿不高。

　　启动破产程序会使银行失去债权实现的主动控制权，且所付出的财务成本、时间成本、人力成本也与其可得利益相差甚远，甚至面临“替他人做嫁衣”的风险。另一方面，破产重整计划、破产财产变价方案和分配方案均由破产管理人拟定后提交债权人会议表决，银行没有拟定或修改上述计划或方案的权利，何况现有法规对破产管理人的约束有限，银行缺乏对破产管理人的有效监督手段，故而银行对企业破产较为抗拒，对执转破的适用会形成一定阻力。此外，银行监管部门的监管措施日趋与政府指导意见靠拢而不断加大对银行不良资产处置及支持实体经济的关注，出现了监管偏离现象，给银行带来较大压力。加之受债权人委员会合作公约的制约，当发现企业风险后，债权银行是不能擅自根据自身利益缩减授信额度或收回贷款的，也无法对企业提起诉讼。这在一定程度上影响了债权银行对自身权益的及时维护以及参与企业破产的积极性。

　　（二）企业破产保护意识不强，主观上缺乏申请启动破产程序的动力，甚至借执转破之名行逃废债之实。

　　现今，企业财务造假、报表不真实情况较为严重，启动破产可能会使企业财务、资产等情况全部曝光，其负债率经过清产核资后也往往成倍增加，作为被执行人的企业及其股东出于担心经营过程中一些违法违规行为（如抽逃注册资金、转移资产等）在破产程序中暴露而被追究责任，所以一般不愿申请破产。而且一旦被宣告破产就相当于被宣告经济死刑，被执行人的事业就会走到终点，其信用也往往会丧失殆尽，导致没有人愿意接盘企业，这对被执行企业来说也非愿意接受的结果。此外，有的企业或其经营者出于自身的利益诉求，不乏借执转破之名暗度陈仓逃废银行债，这对银行债权保护也非常不利。

　　（三）个别地方政府干预越界使破产程序启动受阻，制约着执转破程序的实施。 

　　在市场经济中，部分企业通过破产退出市场来止损本是市场竞争的正常现象，然而由于利益博弈，个别地方政府不愿、不敢、不必让企业破产退出的意念非常强且非常普遍。如果启动企业破产，执行过程中可能会新老问题集中爆发。因此，一些地方政府多以企业破产关系到地方经济稳定和发展为由，秉持多并购重整、少破产清算的意见而更多地鼓励企业转产转型，对企业破产持慎重乃至消极态度，特别是在一些规模大、地方经济支柱行业企业破产问题上干预过度，对债权银行利益考虑不足，破坏了当地金融生态环境。

　　（四）法院案多人少、内部考核压力大，法官执行移送破产的积极性不高。

　　破产案件往往涉及债权债务关系、职工安置、信访等多方面复杂问题，处理周期长、难度较大，大多会出现好破不好结、好死不好埋的现象，再加上法院内部考核机制对破产案件没有单独的激励考核措施，因而在执行资源有限、案多人少和内部考核的多重压力下，一些法官不愿处理此类案件。且与一般案件相比，法官对移送破产的案件需要投入更大的精力和时间，不但要穷尽执行措施，全面了解被执行人的财产情况，查控企业涉诉、涉执情况，还要对恶意破产进行甄别，承担受送法院或法庭不接移送而使前期工作徒劳的风险，这难免为程序转化增设了一道屏障。

　　三、运用中执转破的完善建议和对策

　　执转破涉及多方利益，无论是银行、企业还是政府、法院都存在这样或那样的困难和顾虑，但执转破的运用是大势所趋，仍然需要正视。我们认为，首先只有在法律框架内规范运行，才能真正实现执转破的无缝对接。具体建议从以下几方面加强执转破运用方面的完善：

　　（一）加大破产保护理念的宣传，消除当事人对企业破产的疑虑。

　　破产法功能的充分发挥，特别是破产保护意识的形成以及纠正对破产的错误认识，都需要一个过程。建议借助主流网站、电视、报纸等宣传平台，加强对破产保护理念的宣传，提升政府、法院及社会公众尤其企业、银行对破产制度价值和功能的认识，引导树立正确的破产保护意识。对于那些丧失盈利和清偿能力但仍有运营价值的企业，各方应认识到破产程序的激励作用，积极通过破产重整或和解手段帮助企业改善经营、更新营业，促使其重生；对于那些耗费社会资源、透支社会信用但缺乏运营价值的僵尸企业，应果断走破产清算之路，促使其退出市场、释放生产要素。

　　（二）逐步建立当事人申请和法院依职权的二元启动模式。

　　由于现实的种种障碍和顾虑，当事人申请执转破的预期并不理想。所以，建议在僵尸企业层出不穷、市场主体退出机制失灵的情况下，逐步建立破产程序依职权启动机制，来作为当事人申请启动机制的必要补充，将司法干预与当事人自愿启动结合起来，以彻底解决破产启动的难题，推进执行移送破产程序的顺利开展。

　　（三）法院应把握执转破的适当时机，积极探索破产案件快审快结程序。

　　尽管执转破必须满足被执行人的财产确实无法清偿债务的条件，但并非要求法院在企业无财产可供执行的时候才能启动破产程序。如果等被执行企业的财产被分配或个别清偿后，再转入破产程序显然实际意义不大，且无法实现破产程序公平受偿的价值目标。因此，在执行过程中，法院应当注意判断执行案件有无破产重整或和解的可能，避免盲目执行而错失破产重整或和解的时机。另一方面，法院应缩短审理期限、简化破产流程，注意快审快结，减少当事人的诉累。

　　（四）监管部门 、人民银行、银行业协会应对执转破中的银行债权实施联合保护

　　在执转破过程中，应重点发挥监管部门、人民银行、银行业协会维护银行合法权益的整体合力以及银行债权人联席会议制度的作用，督促地方政府在对病态企业进行重组、破产清算时能够形成制度性安排，加强企业逃废债务及违约信息的共享，对恶意逃废银行债务的企业实施联合制裁。

　　（五）银行在执转破问题上要杜绝一刀切处理方式。

　　首先，银行在发现企业存在无法履行债务的可能性时，应争取第一顺位查封债务人名下的财产，这样一来可掌握财产处置的主动权；二来若执转破失败，可在扣除抵押债权等优先费用后优先受偿剩余款项。

　　其次，应综合权衡适用执行程序与执转破的成本收益，做出合理选择。一是对于享有优先受偿权（特别是享有抵质押权）的债权，应尽快推动执行进程，及时对抵质押物进行变现，加快资金回笼。二是对于虽然享有优先受偿权但不享有首封权的债权，若首封申请人怠于处置查封财产而致使抵质押物难以变现，应及时启动执转破，通过企业破产实现债权。三是对于普通债权或通过正常执行程序无法达到满意受偿结果的债权，特别是在不享有首封权的情况下，应主动通过执转破合理确定债权清偿比例，力争在财产分配上取得较为满意的效果。

　　再次，对于企业借执转破之名逃废债的行为，银行除借助外部力量联合维权之外，尚可考虑申请公司破产清算、行使撤销权追偿被转移财产、行使代位权追偿公司债务以及对骗贷刑事追责等一系列手段维护自身合法权益，打击企业逃废银行债务的不法行为。

　　（六）重视破产管理人作用的发挥，加强监督和约束。

　　破产管理人是破产事务的执行者，其执行职务是否公正、客观直接关系到破产人和债权人的利益，关系到破产程序适用的质效。为此，应进一步推进破产管理人队伍的专业化建设和动态管理体系，完善监督约束机制，强化破产管理人的法律责任，包括行政、民事、刑事三大责任，以确保破产程序的公正、有效进行。

　　参考文献：

　　[1]张佳莉：《依职权启动执行程序转破产程序的必要性研究》，《法制与经济》2017第2期。

　　[2]曹守晔,杨悦：《执行程序与破产程序的衔接与协调》，《人民司法》2015年21期。

　　[3]王欣新：《破产与执行程序的合理衔接与转换》，中国破产法论坛网。

　　[4]郭洁：《论强化法院对涉众案件执行转接破产程序的职权干预——基于2011年至2014年沈阳市两级法院执行不能案件的分析》，《法学》2016年第2期。

　　[5]沈德咏：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年。