论预告登记的“以房抵债”的债权人在破产法中的优先权

　　作者简介

　　周雯露，苏州大学王健法学院2015级法学专业学生。2016年入选苏州大学第四期卓越法律人才培养计划，曾获2015至2016年度苏州大学学习一等奖，2016年度苏州大学优秀共青团员，2017年江苏高校学生境外学习政府奖学金等奖项。

　　内容摘要

　　在期房交易买卖中，一旦房地产企业破产，购房消费者将成为债权人。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，已付大部分或者全部房款的买受人将会获得优先于建设工程价款的优先清偿权。从文义解释的角度看，未付或支付了小部分房款的购房消费者不能享有优先权。在“以房抵债”的情形中，债权人通常属于后者。由于多种原因，“以房抵债”中的“买卖性担保”的担保功能难有实体法上的意义，债权人也难据此获得优先清偿权。债权人可根据“民间借贷司法解释”请求债务人履行合同或者拍卖标的物。若已对期房预告登记，预告登记也将保障债权人的债权请求权在破产过程中的继续履行。但在期房交易中，这两种抵御破产风险路径的效用尚待考量。

　　一、问题的提出

　　破产法中的别除权始终是为学界所重点关注的问题，而其中的优先权又因具有法定性而突破了债权平等和物权优先受偿的限制，引起了广泛的争议和讨论。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百八十六条所规定的工程价款优先受偿权便是其中的典型代表。而基于其他目的，在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）中又明确规定了工程价款优先受偿权不得对抗已交付全部或者大部分款项买受人。换言之，该顺序适用于破产财产的清偿中，期房交易中的买受人所付价款优先于建设工程价款清偿。

　　当代的房地产公司大多使用商品预售的销售模式，期房交易的兴起在为房地产公司融资带来便捷的同时，也为消费者带来了较大的交易风险。由于房地产市场的不稳定性，陷于破产境地的房地产公司不在少数，加之破产法中规定的管理人的破产解除权，消费者虽有优先受偿的可能性，但是合同解除的风险也同时存在。现实中还常有“以房抵债”的民间借贷模式，也常有房地产公司以买卖合同担保借贷合同的具体情形，双方当事人之间的关系难以明确，买卖合同关系是否存在也有一定的争议。由于此时债权人通常不会支付购房款项，若面临房地产公司破产，债权人作为购房消费者的优先权能否继续存在？预告登记有何影响？受破产管理人破产解除权的影响程度是否发生变化？本文预对上述问题进行探究。

　　二、消费者在破产法中的优先受偿权

　　优先权是别除权的一种，又称法定优先权，系基于社会政策等方面的考量而规定于有关立法之中，不以当事人意志为转移，不以登记或占有为成立要件。《合同法》第二百八十六条中明文规定了工程价款优先受偿权。最高院在《批复中》中又明确规定了该优先受偿权不得对抗已支付全部或大部分款项的购房消费者。前者是基于承包人的弱势地位，为保护承包人的利益，防止发包人拖欠承包人的工程款项而做出的政策性考量。而后者对购房消费者的特别优待，则是基于对公民“生存权”的倾向性保护，我国于上世纪九十年代陆续完成了“人权白皮书”的发表和对ICCPR（即《公民权利和政治权利国际公约》）的签署，对于人权的关注度逐步提高，“居者有其屋”成为了公民生存权得以实现的基本保障。

　　若不赋予购房消费者基本特别的优先受偿权，消费者对于退还房款的请求权将成为普通债权，次于共益债务、担保债务等最后方得以清偿。消费者在等待所附价款被退回的过程中将会面临房价上涨的风险，特别是在期房交易中的消费者本就承担着较大风险的情况之下，消费者的生存权和住房权极易被侵害。通常情况下，购房消费者作为小额债权人，若和其他普通债权人按比例进行受偿时又将处于劣势。基于对弱势群体的保护，最高院才发布了《批复》赋予了购房消费者以特别的优先受偿权，同时也突破了担保物权优先受偿的原则和债权平等的原则。

　　三、预告登记的“以房抵债”的期房交易合同在破产法上的效力

　　由于破产法中规定了破产管理人可以选择解除或者继续履行双方均未履行完毕的合同，而期房买卖合同的当事人双方对各自的义务均未履行完毕，期房买卖自属管理人享有解除权的范围。在“以房抵债”的情形中，买受人（债权人）通常不会支付购房款项，难以享有上文所述的优先受偿权。那么该种情形下，债权人能否基于其他缘由获得破产法上的特殊地位呢？

　　（一）“以房抵债”的期房买卖合同（以下简称买卖合同）的效力

　　现实生活中，房地产公司为获得融资，会采用“以房抵债”这一做法，即房地产公司以在建或未建的期房来抵偿债务，在此过程中，债权人成为了期房的买受人。期房买卖合同进行备案之后，双方可能会经过约定完成预告登记这一环节，以此限制他人处分权，防止“一房多卖”的情形出现。申请预购商品房预告登记的前提是预售合同备案，而预售合同的备案是签订商品房预售合同的法定要求，所以预告登记的前提是商品房预售合同的签订。换言之，在这种情形之下商品房（买卖）合同的有效性是预告登记发挥作用的必要条件。

　　实践中，当事人通常是出于利用抵押借款的目的同时签订借款协议和买卖合同，以买卖合同担保借贷合同，也可以称为买卖型担保。《关于审理民间借贷案件适用法律若干法律问题的规定》（以下简称“民间借贷司法解释”）第二十四条对这种行为进行了规定，但是存在瑕疵。民间借贷司法解释第24条未对买卖合同的效力作出判定，债权人并不能援引此条作为请求债务人履行买卖合同，债务人履行的是法院判决的金钱债务，不履行时拍卖标的物所得和债务差额需返还给债务人，此时买卖合同将没有存在的意义。以买卖合同担保借贷合同的行为性质难以界定，在学界也有很多争论。而对该行为的定性直接影响了买卖合同是否有效。

　　最高院通过发布公报案例“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案” [3]以期对这种行为作出规范性的指导。两份合同在再审判决书中均被认定为有效。最高院判定当事人之间是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系。认为这两份合同属“并立又有联系的两个合同”，买卖合同为借款协议提供担保，借款协议为买卖合同设立解除条件；因为“抵押物”所有权在债务人不能还款时不会直接转移给债权人，所以该种行为也并未违反物权法对“流抵押”[4]的禁止；债务人可以自行选择清偿方式，也可以通过“显失公平”解除合同以获得救济。法院判决看似清晰但是实际上还遗留了很多问题，最重要的是没有明确回应应当如何通过现行法对该种行为作出界定。笔者在查阅资料和思考之后，作出以下判定。

　　首先，该种行为不能与代物清偿相混淆。代物清偿只有在标的物进行交付是方才生效，本文所述行为在标的物进行交付之前便已生效，是对未来交付标的物的一种约定，二者存在本质差别。

　　其次，有人认为买卖合同应当因为虚伪表示（此处指通谋虚伪表示）而无效，笔者并不赞同。我国《合同法》认定合同无效的法定事由仅有“以合法形式掩盖非法目的”这一项，并未对虚伪表示的效果作出明确规定。通常认为，虚伪表示背后的隐藏行为可依情况被认定为有效。在该种行为中当事人双方虽无买受人支付价款出卖人交付标的物的意思，但是当事人双方想借此买卖合同达到的“担保”目的能否被视为无效还是要回到对该种行为是否违反流抵押条款这个问题上去。笔者认为最高院的判决理由虽不完整但较为恰当，该种行为与流抵押的最大差别就在于它并不支持所有权直接发生转移，其中设置了一些障碍，且债务人在一定期间内可通过申请撤销合同以保护自己，可以说并未对债务人利益造成紧迫且巨大的损害。

　　再次，最高院认为买卖合同为借款合同作担保，这里的“担保”是否是现行物权法语境下的担保，还是超越实体法的一种担保？本文中所述行为和让与担保较为相似。有学者为此创设出了“后让与担保” [5]这个概念，企图以此来界定这种行为，以时间的先后顺序来与让与担保作出区分，但是实质上并没有太多创设的意义。诸多学者将该行为认定为让与担保或者“后让与担保”，但是笔者对此有持怀疑态度。笔者认为这种“担保”和让与担保并不完全相同，让与担保以转移担保标的物的所有权为要素，但是根据《民间借贷规定》第二十四条所述，该种行为并不必然以取得标的物的所有权为要件，若不能履行买卖合同债务人则可以通过申请拍卖的方式得以清偿，且差额需退还。从形式上来看并不一定要转移标的物的所有权，难以符合让与担保的形式要件。

　　也有学者试图用附条件的合同来解释买卖合同的性质，借贷合同的确为买卖合同的生效和停止附着了条件，即债务清偿的实现与否。若债务已予清偿，则停止；若债务未予清偿，则履行买卖合同。这种解释一定程度上为买卖合同的有效性提供了一定的理由，但是没有对买卖合同所涉及的有关担保的问题作出解答。

　　笔者认为，“以房抵债”中的买卖合同的确是附条件的合同，但是它的担保功能却有待商榷。物权法强调法定性，任意性没有债法强，若我国实体法中没有相关规定，任意设立新型担保，实与物权法精神相违背。“以房抵债”中的买卖合同似乎在一定程度上发挥了担保功能，且和让与担保这种非典型性担保相类似，但是由于形式上和让与担保有出入以及我国实体法上并未对让与担保作出规定，将其认定为一种担保不够妥当。且因没有得到法律上的认可无法进行公告，也失去了“担保”的意义和价值，债权人也无法基于此获得优先受偿权。但由于该种买卖合同并不符合诸多违法情形，仍应当被认定为有效。由于债权人无法直接要求转移期房的所有权，只享有请求履行商品房买卖合同的请求权[6]，可以将其视为一种“诺成性”合同。因该买卖合同并不具有物权效力，此时债权人并不能据此获得优先受偿权。

　　（二）预告登记的效力

　　根据上文分析，“以房抵债”的买卖合同虽然名义上是为借贷合同做担保，但是却无实体法意义上的担保效力，仍可视为一种债权意义上的合同关系，不会因为违反物权法的相关规定而被认定为无效。预告登记也因此可以顺利进行并发挥效用。但是在“朱俊芳”案中，法院并未对买受人是否享有优先受偿权作出明确表示。既然债权人不能因买卖合同的担保性质而获得优先受偿权，是否可以单凭破产法中的购房消费者的特殊地位而获得优先受偿权呢？若已对期房进行了预告登记，是否对创设债权人的优先受偿权有益？或者是否从另一层面赋予了该买卖合同以物权色彩？

　　1、预告登记对购房消费者的保护

　　预告登记经由我国《物权法》第20条予以确认，然而该条文却十分简略，对其效力仅规定了限制他人处分权这一种。我国学界普遍认为，预告登记具有权利保全、顺位保留和权利满足等效力[7]。我国《物权法》和《企业破产法》均为对预告登记在破产法上的效力作出规定。一般而言，预告登记所保护的是债权请求权，债权人不能直接获得商品房所有权。根据《规定》的第三十条，办理了预告登记的不动产的可以对抗执行，受让人可以请求停止执行。在破产法中，购房消费者也可以依据本条排除他人对商品房的处分权，包括出卖人在内。经由预告登记，此后未经预告登记人允许，在一定的期限内是不能进行其他的物权变动的，这在一定程度上给予了购房消费者一定的保护。

　　在《批复》中，对于购房消费者的优先受偿权有一限定，即购房消费者要支付全部或者大部分价款。在最高人民法院发布的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）中，也限定了享有优先受偿权的消费者的范围，能够对抗商品房执行的购房消费者已支付的价款应在一半以上。以购房消费者所支付的价款来限定消费者的优先受偿权，在一定程度上忽视了那些仅支付了少部分价款的购房消费者的权利。根据笔者于上文中的分析，对购房消费者优先受偿权的规定的价值基础是对公民生存权的保障，而不应该因为支付价款的多寡而区别对待消费者，这是违背立法初衷的，其合理性尚有商榷空间。就本文所讨论的“以房抵债”的债权人而言，一般情况下，这种类型的消费者仅会支付一小部分甚至不会支付价款，就不能享有已支付全部或者大部分价款的消费者的优先受偿权。此类债权人据预告登记可以获得对债权请求权的保护，可以排除他人在合同标的物上的权利，至于限制他人权利的范围，除了《规定》的排除执行，其他在实体法上并没有明确规定，包括对破产管理人解除权的限制。

　　2、预告登记对于破产解除权的限制

　　《企业破产法》规定破产管理人拥有可解除双方均未履行完毕的合同的权利。一旦管理人解除，购房消费者身份不复存在，其优先受偿权也随之消失，对所付价款的返还请求权也会被纳入普通债权中予以清偿，对消费者的特殊保护也难以实现。虽然《企业破产法》第五十三条规定了债权人可以就破产管理人解除合同产生的损害赔偿请求权申报债权，但也仅属于普通债权，债权人对抗破产风险的力量十分微弱。《规定》第三十条明文规定预告登记的权利人可以对抗执行人，此效力应当辐射至破产管理人的破产解除中。虽然我国实体法对于预告登记在破产法中的效力未予规定，更没有细化到预告登记可以限制解除权，但是为全面保障消费者的权利，同时也贯彻预告登记排除执行的效力，推定预告登记对破产解除权的限制有其必要性和正当性。既然预告登记保障的是债权请求权的继续履行，就应当排除所有为履行设置障碍的干扰因素，包括破产管理人可以任意选择解除合同的权利，防止购房消费者处于末位清偿。

　　根据我国物权法第二十条规定，对不动产的预告登记的效力一直延续到债务得以清偿的情形出现后的一定时间内。由于房地产企业破产，期房建成遥遥无期，债权人在此之前一直享有排他性的权利，但是能否排除其他人的债权请求权得以优先清偿，可能还要依据其他路径才能实现。 

　　（三）债权人的优先受偿权

　　债权人无法获得已付大部分以上房屋款项的消费者同等的优先权，且在现行实体法上预告登记的破产效力又十分有限。若双方当事人间的关系被认定为民间借贷关系，根据最高院的民间借贷司法解释，则可基于该层法律关系请求债务人履行债务，仍不履行的可以请求拍卖标的物。但期房拍卖存在障碍，债权人难逃沦为普通债权人的命运。优先受偿权可以说几乎落空。

　　结语

　　预告登记的“以房抵债”的债权人在破产法中的优先受偿权是多个问题的混合，包括购房消费者的优先受偿权、“以房抵债”中商品房买卖合同效力的认定、预告登记在破产法上的效力等等。其中涉及到对多方利益的考量和平衡，也突破了传统物权法和债法中的原则。对购房消费者的倾斜保护初衷显而易见，但却没有完善的制度与其相对应，也未能做到全面的保护，在实践中不断暴露我国在破产法、物权法、民间借贷关系等方面立法的缺陷。破产法中，预告登记的“以房抵债”的债权人在现行实体法下几乎没有可以获得优先受偿权的解释空间。牵一发而动全身，民法、商法法博大精深，其中关系错综复杂，各分支息息相关，我们应当基于一个问题从而触发对民商法多个分支的思考，对多个漏洞进行填补以创设出较为完善的制度体系。

　　参考文献：

　　[1]朱羿锟：《商法学——原理·图解·实例（第四版）》，北京大学出版社2014年版，第292页。

　　[2]参见《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第18条

　　[3]参见《最高人民法院公报》2014年第12期。

　　[4]参见《中华人民共和国物权法》第186条。

　　[5]杨立新:《后让与担保: 一个正在形成的习惯法担保物权》，载《中国法学》2013年第3期。

　　[6]庄加园：《“买卖型担保”与流押条款的效力——《民间借贷规定》第24条的解读》，载《清华法学》2016年第3期。

　　[7]参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2004年版，第235页。