李曙光：下一个十年，构建市场化的退出机制

　　一、市场退出制度的市场化改革方向

　　（一）市场退出制度的二分体系

　　市场退出包括“法庭内”退出与“法庭外”退出两种方式。“法庭内”的退出方式是在法院的主导下进行的清算活动，更强调司法审查对清算活动的监督作用。在“法庭外”退出过程中，法律充分尊重市场主体的控制权及其自治行为，非因法定事由并经法定程序，法院不能介入清算活动。本文立足于市场退出制度的市场化改革，重点关注“法庭外”的退出规则以及“法庭外”与“法庭内”退出制度的衔接问题。

　　（二）市场退出制度的改革思路

　　具体来看，“僵尸企业”分为两类，一类是具有欺诈性质的失败企业，另一类是健康正常但无意继续经营的企业。其中对于前一类企业，加快破产法的修改与完善，能够推动这些企业实现市场出清。但是，“法庭内”的破产规则只适用于资不抵债的企业，对于健康正常但无意经营的企业而言，还需健全“法庭外”退出制度为这类企业提供退出的通畅渠道。

　　1.健全市场退出制度体系

　　市场退出制度要注重对司法机关的强制清算与行政机关的注销程序等进行完善，实现“法庭外”与“法庭内”退出机制的衔接与互动，形成系统的市场退出制度体系。

　　针对“僵尸企业”，应分情况分别应对。对于出现清算事由但不主动进行清算或者违法清算的企业，法律应当赋予债权人及股东向法院申请强制清算的权利。对于不需要进行清算的无债务或未开业企业，则可通过简化后的注销程序，快速、低成本的退出市场。

　　2.构筑市场退出制度法治底线

　　法在简易注销程序中，行政机关应当依法放宽事先审查，实施事后监督，信用惩戒方式的运用应当符合《行政处罚法》的规定。

　　二、市场退出制度中的强制清算程序

　　根据《公司法》的规定，在基于不同原因解散后，公司需自行成立清算组。只有在普通清算出现法定障碍时，才由债权人或股东启动强制清算程序，由法院指定清算组进行清算。

　　（一）行政强制清算的废除

　　2005年《公司法》规定的强制清算规则并不完善，只提供了原则性的指引，实践中缺乏实操性。此后最高院相继出台了《公司法司法解释（二）》和《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》，在较大程度上弥补了强制清算立法的漏洞，为各地司法实践提供了统一规则。

　　（二）强制清算中司法机关的职能

　　在清算过程中，由于公司的管理者和决策者可能怠于组织清算，或者在组织清算的过程中损害利益攸关者的权益，此时应当赋予债权人、股东在上述情形出现时申请强制清算的权利，以便通过法院的强制力扫除拖延或者违法的清算障碍，恢复及时且合法的清算程序。

　　（三）强制清算中司法救济的缺位

　　首先，关于公司僵局中的股东强制清算申请权。立法赋予司法机关强制解散公司及强制清算公司的权利，通过司法权的介入维护债权人及股东的利益，实现公司的有效退出。但是，关于股东提起申请的时间、对申请人股权比例的要求，强制清算与司法解散的规则却存在不协调之处，增加了股东利益实现的难度。

　　其次，关于强制清算书面审查中的被申请人异议权。《清算纪要》没有对法院是否应当审查被申请人的异议作出规定。

　　最后，关于强制清算转入破产清算的司法审查权。《清算纪要》对于强制清算与破产清算的衔接问题作了专门的规定，但是衔接规则不甚明确，在司法实践中难以形成统一处理做法。

　　（四）强制清算中司法职权的强化

　　在法院审查强制清算申请时，现行法赋予了被申请人对书面审查的异议权，但对法院能否对异议权进行审查并未作明确规定。应当赋予法院对异议进行实质审查的权力，发挥司法权对市场主体的监督作用。

　　三、市场退出制度中的年报制度

　　（一）年检制度的废止

　　随着经济的发展和市场竞争机制作用的凸显，企业是否具有继续经营的能力，更多取决于市场的选择和淘汰。政府对于企业信息的审查不仅存在信息滞后、大量人力物力资源浪费的问题，也容易使“决策者”政府被无故拖入行政诉讼之中；而复杂的手续、繁多的材料也导致企业成本的叠加。

　　（二）年报制度的优势

　　年度报告制度的实施意味着企业由“对政府负责”转向“对社会负责”，这是政府简政放权的重大改革，也是政府监管理念的转变，通过信用机制的建立，有效扩大了监督主体的范围，由市场自主决定企业的去留，避免发生劣质企业驱逐良好企业的市场扭曲。

　　（三）年报制度中信用惩戒的弱威慑力

　　企业经营异常名录与“黑名单”（又称为“严重违法企业名单”）作为年报制度的信用惩戒手段，旨在通过公开企业的信用状况，为市场主体的决策提供充分的信息，同时督促企业改正背信行为，推动企业信用体系建设。

　　（四）创设不年报企业的强制除名机制

　　实现“僵尸企业”的快速离场，仅有名录制度还远远不够，应当另行设置针对不年报企业的强制除名机制，与名录制度相互衔接，构建多层次、具有针对性的处罚机制。

　　四、市场退出制度中的简易注销程序

　　（一）注销程序的效率改革

　　根据《工商总局关于全面推进企业简易注销登记改革的指导意见》（以下简称《指导意见》），企业简易注销登记改革自2017年3月1日起在全国范围内全面实行。相较于普通注销登记，在简易注销程序中企业提交材料种类更少，手续更加简便，登记机关作出决定的时间更为短暂。

　　（二）简易注销程序的诚信推定

　　简易注销程序通过全体投资人承诺书落实诚信推定原则。承诺书既具有推动程序的意义，也具有事实证据的作用。承诺书是对诚信推定规则下投资人的道德约束。如果投资人违背如实陈述的义务，承诺书可被用以证明全体投资人存在背信行为，这为登记机关作出注销行为无效、主体资格恢复的决定提供了事实证据。

　　（三）简易注销程序事后追责的困境

　　1. 行政机关的事后监管难题

　　登记部门对欺诈申请人的“约束和惩戒”主要体现为“黑名单”制度。尽管“黑名单”作为一种较为严厉的信用惩戒手段，对于注销企业及其法定代表人、投资人而言均会造成权利限制。但是，该措施仍然存在两个缺陷需要弥补。其一，“黑名单”规则存在抵触上位法的可能。

　　《指导意见》属于工商总局颁布的部门规章，效力层级低于《企业信息公示暂行条例》，在上位法已经对违法行为作出处罚规定的情况下，部门规章仅能在该行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。其二，事后信用惩戒的力度不够。除了“黑名单”信用惩戒手段之外，立法没有规定其他的行政处罚措施。

　　2. 利益攸关者的事后求偿障碍

　　背信企业借助简易注销程序恶意退出的目的在于逃避债务，必然会侵害债权人及其他利益攸关者的合法权益。除承担破坏公共管理秩序的行政责任以外，背信企业还可能承担民事上的债权清偿及损害赔偿责任。根据《指导意见》，当投资人隐瞒实情、弄虚作假时，登记机关可以撤销注销登记，恢复企业主体资格，有关利害关系人可以通过民事诉讼主张其相应权利，利害关系人也有权向“恶意利用企业简易注销程序逃避债务或侵害他人合法权利”的投资人主张权利。

　　在简易注销程序中，对于投资人是否具有主观上的“恶意”，利害相关人也易陷入举证不能的难题。承诺书虽然声明全体投资人对于“无债权债务”的承诺的真实性负责，但是，因过错导致遗漏债务并不等同于恶意退出以逃避债务，投资人的主观恶性难以通过承诺书显现。

　　（四）强化事后监督机制

　　法律不仅应宣示权利，而且还应同时配置救济的各种程序。

　　第一，行政机关应当依据《行政处罚法》的赋权设定事后惩戒规则。鉴于《指导意见》属于部门规章，仅有权设定警告及一定数额的罚款，因此《指导意见》可增加罚款作为事后惩治措施，弥补信用惩戒在威慑力上的缺陷。

　　第二，利益攸关者应能通过请求投资人承担连带担保责任实现事后救济。相较于“揭开公司面纱”规则的适用，全体投资人的承诺书实际上为债权人未获得清偿的债权提供了另外一种更为便利的救济途径，即全体投资人对公司的未清偿债务承担连带担保责任。