破产抵销权中的法释义学

　　作者简介

　　顾斌，苏州大学王健法学院2015级法学专业学生。2016年入选苏州大学第四期卓越法律人才培养计划，曾获第一届小城公益创意诉讼大赛二等奖，2016年国家励志奖学金，苏州大学三好学生，苏州大学学习优秀特等奖，苏州大学精神文明专项奖，苏州大学综合奖，2017年江苏高校学生境外学习政府奖学金等奖项。

　　摘要：破产法对破产抵销的适用条件与禁止抵销情形作出了规定，但并未规定有关重整期间为债务人继续营业而予之贷款所形成的共益债权能否适用抵销。其符合破产法第四十条第三项禁止抵销的形式要件，但法条的比较研究中仍存在矛盾。因此破产法第四十条第一项与第三项的关系有待厘清，第二项与第三项中“法律规定的原因”也应有不同理解。应当运用法律解释的方法对破产法规定之不足进行解释，将“共益债权”此种债权解释入“法律规定”的原因中，提出问题解决的思路。

　　关键词：破产抵销权、禁止抵销条款、法释义学

　　一、问题的提出

　　破产抵销权制度自民法中的抵销发端而来，却与民法中的抵销要求不尽相同。我国《合同法》第99条和第100条分别对法定抵销和意定抵销作了规定。通过抵销制度使得债权债务相互清结，无需双方分别履行，交易成本和效率得以显著改善。而破产抵销权适用于破产程序中的债权债务，兼采效率及公平之考虑，辅以担保之功能，是破产债权仅能依照破产程序获得偿还的例外。然而，尽管抵销权的规定在破产法中具有重要意义，笔者在研读比较相关法条之时，认为相关法条仍有不完善或模糊之处，应通过完善相关立法或通过体系解释等法释义学方法予以完善。

　　首先，让我们假设一个情形，破产申请受理前，B对A负有50万的债务，后A申请破产并获得重整机会，B已知该情形，主动借款50万给A用于重整，试问B如何保障自己的权益。笔者认为有三种思路。第一，破产法第75条规定了重整期间的担保权行使，其中第二款规定，“在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设置担保”，B可选择为其债权设立担保，同时依据破产法第109条，“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对特定财产享有优先受偿的权利。”担保权人B可不依破产分配程序，而以管理人所占有财产中的特定财产单独优先受偿，由此保障自己的债权。第二，如若B不要求债务人A为此债权设立担保，仍可以就债务人财产优先受偿。因该笔借款的旨在为A重振雄风，属于重整期间为债务人继续营业而产生的费用，符合破产法第42条第四项关于共益债务的规定，同时根据第43条规定“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿”，B的债权仍然能够能到有效保障。[1]第三，存在疑问的是，B能否以其对A享有的债权抵销其所负的债务50万元？企业破产法第40条规定了破产抵销权的限制情形，其中第一款第三项规定，债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者申请破产申请的事实，对债务人取得债权的，不得行使抵销权，有法律规定的或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。B是在已知A申请破产并获得重整机会之后对A取得债权的，其取得债权的方式在构成要件上符合该项规定的禁止抵销情形，那么是否意味着B不能行使抵销权呢？我们再看破产法司法解释二第45条：企业破产法第四十条所列不得抵销情形的债权人，主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销，债务人管理人以抵销存在企业破产法第四十条规定的情形提出异议的，人民法院不予支持。该案中显然B享有的债权可被视为共益债权，享有优先受偿权，而债务人A对B享有的债权仅为普通债权，按照破产法司法解释二的规定B有权进行抵销。那么B到底是否享有抵销权呢，法条之间的矛盾又该如何解释？首先需要对破产抵销权的基本规定及行权条件有所了解。

　　二、破产抵销权的行使及限制

　　（一）破产抵销权的行使主体

　　通说认为破产抵销权只能由破产债务人的债权人行使，是债权人的单方意思表示，破产抵销权以管理人为对象，但不以管理人的同意为条件，且不得由管理人行使。因为行使抵销权使得原本不能够获得足额清偿的债权因与对债务人所负债务相抵而获得完全清偿，显然对其他破产债权人不公平，若管理人主动行使抵销权，则有主动放弃追回债权、增加债务人财产的嫌疑。但是，管理人也并非完全不能主动提起抵销，除非抵销使得债务人财产受益。[2]

　　有争议的是，破产债务人的债权人的范围，是否仅包括破产申请受理之时对债务人享有债权的破产债权人，还是可以包括破产程序开始后取得债权的共益债权人等，法律没有明确说明。笔者认为根据下文关于破产抵销权的适用范围的讨论，可推定该债权人应当包括破产债权人、破产费用及共益债权人等。

　　（二）抵销权行使时间

　　关于抵销权的行使时间，通说认为破产抵销权应在人民法院受理破产申请后到破产程序终结前的期间内行使。有学者认为，抵销权需在破产分配方案公布前向管理人主张，抵销权必须在破产最终分配确定之前行使, 以免延误破产程序的进行。[3]判断抵销权的行使时间有时应当结合禁止抵销条款的有关规定，抵销权一旦被限制行使，自然也就不存在抵押权的行使时间之判断。《日本破产法》以破产宣告为时间点，破产宣告后对债务人负担债务或者享有债权不能抵销；《德国支付不能法》以支付不能程序开始时间作为破产抵销的时间界限，《美国联邦破产法》规定在破产申请前 90 日内已出现破产原因的，禁止抵销。我国在破产法第四十条规定了抵销权的限制情形，应当将破产申请受理之日结合行为人对债务人破产原因的知悉之日综合判断。

　　（三）适用范围：

　　1、破产债权

　　破产债权是指人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权。该债权需经依法申报，方可与破产申请审理前负有的债务进行抵销。需要注意的是，结合破产法第四十条第三项的规定，若该债权取得于行为人已知破产债务人有破产原因的情形后，仍不得抵销。

　　2、破产费用和共益债权

　　破产法上并未明确规定破产费用和共益债权的抵销适用。通说认为，根据破产法第一百一十三条关于破产财产的清偿顺序以及第四十三条关于破产费用及共益债务的规定，破产费用及共益债务由债务人财产随时清偿，不受破产程序的限制。既然是由债务人财产随时清偿，那么准予破产费用和共益债权人抵销其先前所负债务在客观上对债务人财产并无不合理减损，反而简化了破产程序，应当归入破产抵销的适用范围。

　　3、除斥债权或劣后债权

　　除斥债权是指破产法规定的不具有清偿资格的债权，例如破产申请受理后债权产生的利息，我国台湾地区破产法第一百零三条就有具体的规定；劣后债权指破产法规定的、后于普通债权受偿的债权。既然不具清偿资格，则除斥债权不得适用抵销。劣后债权与之有差别，其仍有清偿可能，可在破产财产用于普通债权清偿完毕后仍有剩余时，就剩余部分行使抵销权。

　　（四）破产抵销权的限制

　　在破产程序中，抵销权的行使意味着债权的全额受偿。如若不对抵销权制度进行严格的规定，有可能出现利用抵销权制度谋取不正当个人利益而损害债权人利益的现象。我国企业破产法第四十条对破产抵销权的行使及限制作了规定，同时最高人民法院《关于破产债权能否与未到位的注册资金抵销问题的复函》中对禁止抵销情形作了补充。

　　1、债权人在破产申请受理后对债务人负担债务的

　　我国破产法未明确规定此条限制情形，但根据破产法第四十条对破产抵销权的行使要件的规定可以推定破产申请受理后负有债务的，不得抵销。防止债权人在获悉债务人的破产可能后，恶意负担债务，以期实现个人清偿，损害其他债权人利益。

　　2、债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权

　　破产法第四十条第一项限制了用于抵销的债权的取得时间，破产申请受理后，债权人的债权往往只能获得部分清偿甚至得不到任何清偿，此时债务人的债务人和债务人的其他债权人很可能达成债权转让的协议，债务人的债务人向债务人的债权人支付对价，但是往往小于债权的账面值，大于债权人按破产分配比例所能受偿的数额，共谋获取不正当利益。因此法律对此种抵销行为予以禁止。

　　3、债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的

　　此项实际上是第一种限制情形的扩张，债务人恶意负债的，不得抵销。若债权人在破产申请受理后对债务人负担债务且不予清偿，而就其本无法获得足额清偿的债权进行抵销，实为一种渔利行为。[4]若允许抵销，债权人会不择手段争相购买债务人的财产而对债务人负担债务，对全体债权人利益造成损害。不过，由于“恶意”是推定的，法律对该种情形有例外规定。

　　4、债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权

　　该项（破产法第四十条第三项）的禁止抵销理由与第二种（即第四十条第一项）基本相同，在此不再赘述，有关第四十条第一项与第三项的关系详见下文有关论述。

　　5、破产企业股东享有破产债权，不得与其未到位的注册资本金相抵销。

　　破产法第三十五条规定了管理人对于债务人的出资人的出资义务履行请求权，可见出资人必须全额缴纳其认缴的注册资本。另外，我国最高人民法院在就出资方武汉公司对破产债务人货柜公司享有的破产债权能否与该公司未出足的注册资本金相抵销出具的复函中曾给予了明确的否定答复，若准予抵销将不仅违反资本充实原则，也会减损债务人财产，对其他债权人不利。 

　　三、我国破产抵销权规定的不足和解释

　　我国破产法中关于破产抵销权的规定仅限于第四十条，显然不能完全覆盖破产实例中的复杂情形，在法条的比较研究中也不可避免地会出现矛盾或不完善之处，这时候就需要法律职业者或研究者结合法条本身的意旨、探寻立法者的原意，对法条进行体系化的解释或提出可行的完善建议。

　　（一）第四十条第一项的例外情形

　　如前所述，禁止破产申请受理后取得他人对债务人的债权抵销其所负债务，虽然有其必要性价值基础，但不能一概而论。应当结合立法本意，仅排除具有恶意的在破产受理后人为地制造破产抵销的条件进行的偏颇性个人清偿。而对非以恶意清偿为目的的取得债权，应当具体判断，最为典型的是在破产开始之前，债务人的债务人将其对破产债务人的债权转让给第三人作担保，在主债权清偿完毕时，债权回归至债务人的债务人的，若此时在破产申请受理之后，也不应在抵销禁止之列。[5]

　　（二）第四十条第一项与第三项的包含关系及第三项的例外情形

　　在第一项业已存在的基础上，结合阅读者的语言习惯，由于第一项规定为“取得他人对债务人的债权”，第三项中的“对债务人取得债权”通常会被误解为排除了从他人处取得对债务人的债权，而仅仅包括直接对债务人取得债权，但若这样解释法律对该种情形的规定在逻辑上便无法周延。因此第三项应当解释为既包括债务人的债务人从第三人处获得对破产债务人的债权（行为人应当向第三人支付对价，但是往往小于债权的账面值，大于第三人按破产分配比例所能受偿的数额），也包括债务人的债务人为实现抵销，直接从破产债务人处取得债权。另外，关于债权取得的时间，因为破产通常伴随着公告，破产申请受理之时可推定为“已知”，因此“已知”一般早于“破产申请受理之时”，因此第三项其实是对第一项的扩展，禁止抵销的原因也与第一项相同。因而破产法是否有必要对第一项进行规定是值得思考的。

　　具体到第三项规定，首先，在从他人处获得债权的情形下，由于行为人用低于债权账面值的低价购入债权，并与本身负担的等于债权账面值的债务相抵销，实际上是将债务人财产应增加的较大数额与实际将减小的较小数额进行抵销，因此不当减少了债务人财产，损害了全体债权人的利益，有违公平原则。应当禁止该种情形下的抵销。其次，在直接从破产债务人处取得债权的情形下，理论上行为人已明知债务人有不能清偿到期债务的事实，仍然对其授予信用、取得债权，属于自担风险，应当承担相关的不利后果，即偿还其所负的全部债务，按比例受偿其债权。但是此处应排除一种情形，即等价交易下取得债权的抵销。因为等价交易下，行为人需首先向债务人为一定履行，才能获得等价的债权，进而与其债务相抵销，其所付出的对价与依照管理人追回破产财产的正常程序下所应当偿还的债务数额相同，即行为人所为该抵押对其并无实益，对债务人财产也无实际性损害，且通常情况下是应债务人或管理人的要求进行的有利于债务人财产和全体债权人利益的公平交易行为，应准予其抵销。

　　（三）第四十条第二、三项中的“法律规定的原因”的理解

　　如何理解抵销限制情形中的例外“债权人因为法律规定的原因而负担债务”中的法律规定呢？这里应对法律规定作狭义理解，并非所有法律上的债务均是该处的法律规定的原因，也并非所有法律规定的债权债务均可抵销。法定之债一般指侵权之债、不当得利之债和无因管理之债等。

　　关于能否因为法律规定的原因而排除抵销权的限制规定。笔者认为并非只要存在法律规定的原因，即可行使抵销权。因为“法律规定”的原因并不能否认行为人恶意的存在，例如，债权人恶意违约、恶意侵权负担债务、因侵害他人利益的不当得利行为而负担债务，若是通过这些法律规定的原因而负担债务，仍能行使抵销权，不符合公平原则，会对其他债权人的利益造成侵害，因此即使存在第四十条第二项“法律规定的原因”也应当禁止抵销。然而第四十条第二项与第三项中的“法律规定的原因”产生的后果应做不同理解。第三项所述债务人的债务人因为这些法律规定的原因而取得债权可以行使抵销权。造成这种区别的原因有两方面，首先，根据《破产法》第42条中关于共益债务的规定，在破产申请受理后，因债务人财产受无因管理或不当得利所产生的债务均为共益债务，如前所述抵销权的适用范围，该债务均可适用抵销，换个角度想，即破产申请受理后对破产债务人因无因管理或被不当得利等法律规定的原因而享有的债权可以抵销。其次，最主要的是，因法律规定的原因而取得债权的债权人与第二项中因法律规定的原因负担债务的人相比是处于一种相对消极、被动的地位，行为人并非主动地通过“被侵权”、“被不当得利”来获得债权（除主动的无因管理），主观恶意可推定为不存在。相反，行为人却可能主动地去侵权、不当得利来负担债务以达到适用第二项中“法律规定的原因”的目的。因此笔者认为，第四十条第二项项下即使存在法律规定的原因也不能适用抵销，而第三项可以。

　　需要注意的是，债务人的债务人出于抵销目的故意对破产债务人无因管理获得债权是否可以适用抵销？笔者认为，首先，即使是该种情形，仍属于债务人受无因管理所负债务，可作为共益债务适用抵销，其次，根据《民法通则》第93条无因管理的构成要件，无因管理应为没有法定或约定的义务，管理人为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的法律事实。其并未明确规定无因管理管理人的主观要件，在破产申请受理后无因管理人之所为是为避免债务人之损失，是对债务人财产有利的行为，客观上对全体债权人的利益并未造成损害，应当可以适用抵销。

　　关于“法律规定”的理解，其中各有学说。有学者认为，对因法律规定而负担债务或取得债权，应当禁止抵销。因为债权人是在知情下负担债务或取得债权的，其对自己的债务需全额履行、债权不能获得全额清偿应已有充分认识，不应有抵销的可期待利益，在此情形下应当禁止抵销。[6]如上文所述，我认为应当区分“负担债务”和“取得债权”的情况，其中涉及的行为人的主观恶意不尽相同，虽然破产抵销权的行使未明确规定主观要件要求，但是结合法条原意和背后法理可见立法仍对行为人的主观有所考量，尽管大多采用“推定”的形式。

　　四、问题的解决

　　综上，理解了有关破产抵销的规定和限制以及存在的一些问题及合理的解释，关于文章开头所述案例中B能否行使抵押权的问题的解决，笔者认为有几种思路可供选择。

　　第一，行为人B不满足主观恶意要件，可排除适用禁止抵销条款。该种思路是从破产抵销权的限制条款设立的价值基础出发。虽然我国破产法中的禁止抵销条款并未规定“主观恶意”的构成要件，但是禁止抵销条款的设立目的即为防止破产程序中的恶意抵销行为，避免其不正当减少债务人的财产，对全体债权人的利益造成损害。可以推定立法者的目的是规制恶意抵销的行为人，恶意是根据“已知”推定存在的，而法律也因此规定了例外情形的存在，即有法律规定的或者破产申请一年前所发生的原因的除外。本案中的行为人B虽然已知A具有破产原因，但主观上不具有恶意，而是为使A重振雄风而予以借款，因此不应当归入破产抵销权的限制情形，法无禁止即许可，应当准予其抵销。也有学者不赞同此观点，认为不管债务人的债务人善意与否，客观上允许抵销就会损害全体债权人的利益；另外，善意是一种主观状态，在实践中难以证明，若准予抵销，也难以规避有人利用法之容情假装善意，逃避责任，谋取不当利益。[7]笔者赞同该种观点，应当秉持从客观到主观的思维方法，主观要件难以判断和证明，正如禁止抵销中的“恶意”也仅仅是推定而已。可以这样说，行为人在现行抵销权制度下承担了一种“过错推定责任”。若善意即准予抵销，行为人承担了更为宽松的“过错责任”，不利于对全体债权人的保护。因此笔者认为该种思路存在问题。

　　第二，适用民法上的抵销。有学者认为，破产费用及共益债务由债务人财产随时清偿，不受破产程序的限制，可以适用民法意义上的抵销。[8]我国民法上的抵销权主要见于《合同法》第99条、100条，其中对抵销作了严格的规定，如双方互负债务均已到期、抵销不得附条件或期限等，一旦符合抵销条件，双方当事人均可主张抵销。而破产抵销权的规定与之有很大的不同，破产抵销中未到期的债务也可抵销，且共益债务发生于破产抵销受理之后，除重整期间外债务人财产由管理人管理，而管理人一般不得主动提出抵销。因此能否将共益债务适用民法意义上的抵销仍需考虑。笔者认为，若破产债务人的债务人将其享有的到期共益债权作为主动债权主张抵销，如无法律规定或按合同性质不得抵销的情形，应准予抵销。

　　第三，破产抵销权的适用范围之目的性扩张解释。如前所述，债权人B所享有的债权可归入共益债权，适用破产抵销，这似乎与该情形符合的第四十条第三项规定的禁止抵销规定相矛盾。此时可将第四十条第三项中的除外情形“法律规定的原因”进行扩大解释。B在A重整期间为其继续营业提供贷款，此时B对A享有的债权应为一种借款合同之债。然而，根据破产法第42条关于共益债务的界定中，B的债权可被视为共益债权，这种“共益债权”的认定则是出于法律规定而非意定。将此种情形扩大解释到“法律规定的原因”中，则可排除禁止抵销条款，准予本案中B行使抵销权。

　　五、结语

　　抵销制度的确立有其价值，它兼顾效率与公平，简化了破产程序，提高了破产效率，同时具有担保功能。尽管我国破产法对破产抵销的积极要件和消极要件均作了规定，但仍然存在着一些不足，法条间的对比研究亦存在矛盾，本文从共益债权的抵销切入，对破产法第四十条的款项间的逻辑关系及不足规定进行了研究。通过对破产抵销作目的性扩张或限缩解释，以及体系解释等法释义学方法，协调矛盾，也使得整个法律体系融贯和谐。

　　[1] 实践中已有司法判例将重整期间的新融资债务归为共益债务。参见（2014）粤高法民二破终字第2号。参见李震东：《重整中的新融资债务属于破产程序中的共益债务》，载《人民司法》2014年第24期。

　　[2] 参见《破产法司法解释二》第四十一条第二款。

　　[3] 参见朱羿锟：《商法学——原理·图解·实例》，北京大学出版社2014年版，第261页。

　　[4] 参见王欣新、尹正友主编：《破产法论坛（第一辑）》，法律出版社2008年版，第290页。

　　[5] 参见许德风：《破产视角下的抵销》，载《法学研究》2015年第2期。

　　[6] 参见罗欢平：《论破产抵销权的限制》，载《河北法学》2015年第1期。

　　[7] 同前引6。

　　[8] 参见王欣新、王中旺：《论破产抵销权》，载《甘肃社会科学》2007年第3期。