美国联邦破产托管人制度的启示

　　内容提要:美国联邦破产托管人制度创立于上世纪七八十年代, 用以确保公共利益在破产案件中能够得到正确执行, 具有重要的理论和实践价值。该制度规定, 联邦破产托管人直接向司法部长负责, 有权监督私人破产托管人和进行破产案件的行政管理。我国破产法并无公共利益的直接规定, 破产案件中人民法院履行的公共利益审查职能存在诸多弊病, 有必要在我国设立统一的行政机构实现对破产案件中公共利益的有效保护, 促使破产管理人制度更加完善。

　　关键词: 公共利益　司法审查　联邦托管人　破产管理人　

　　一、美国联邦破产托管人的立法规定及评析

　　美国联邦破产托管人(U.S.Trustees)制度于1986年在全美正式获得确立。此前美国的破产法典并无联邦托管人这个称谓,联邦托管人的角色则主要由法院来承担。法院一方面任命破产托管人, 另一方面还参与债务人的监督和整个破产案件的管理。这一早期的制度设计后来饱受批评, 直接原因在于“法院应当扮演司法角色, 这种破产法上的破产监督属于行政职能, 它无疑会对法院的司法角色功能造成不当的干扰, 最为明显的是会威胁到司法的公正性。”①

　　因此, 后来国会才立法将公众利益代表的功能分离出来, 转而由联邦托管人承担, 联邦托管人是国家公务人员而非破产法院的人员, 独立于法院履行职责,其基本职能就是确保公众利益在破产案件管理中得到正确执行。美国破产协会2008 年10 月的一份报告显示, ②在联邦托管人的工作当中, 作为一个破产托管人,他们既保护债权人,也保护债务人免受破产制度滥用的危害,而且还执行重要的公共政策,比如确保儿童支持令的执行、监管医保需求和记录、保护养老金安全等, 还帮助联邦和各州以及地方政府征收未付的税收。

　　根据U.S Code的规定, ③全美共划分为21个司法辖区。司法部长给每个司法辖区任命一名联邦托管人, 如果基于公共利益的需求, 他还可以给一名联邦托管人配备一个甚至更多的联邦托管助理。如果该司法辖区内的联邦托管人空缺, 司法部长还可以任命一位代理托管人。联邦托管人及其助理任职前需要宣誓忠于职守, 他们的办公经费由国库设立的“联邦托管人制度基金”支持。该基金由司法部长支配, 托管人薪酬、雇员(联邦托管人可以经司法部长同意雇用相关专业人士)报酬、办公地点租赁、交通费用、办公设备、安全调查和审计费用等可以不受财政年度限制。该基金可从事储蓄或者基金投资管理以获得增值。

　　每个联邦托管人受司法部长监督。其主要职责如下：

　　(一)建立、维护和监督破产法典第7章“破产清算”案件中的私人破产托管人名单。

　　(二)当破产法上要求联邦破产托管人担任破产案件托管人时, 履行该案件中破产托管人的义务。

　　(三)对破产法典中第7章(破产清算)、第11章(重整)、第12章(有固定收入的家庭农场主的债务调整)、第13章(有固定收入的个人债务调整)和第15章(其它跨境破产案件)中的破产案件管理和破产托管人进行监督。这种监督既包括实体方面的, 也包括程序方面的, 是一种全方位的监督。

　　(四)依照破产法典§345的规定, 对履行破产案件托管人职责收集到的金钱进行储蓄或者投资。

　　(五)履行破产法典和U.S.Code Title 28中规定的以及司法部长要求的联邦破产托管人的义务。

　　(六)向司法部长报告工作, 包括消费者保护和防止破产滥用法案中§603(a)项下的审计结果。

　　(七)履行在一些小的商业破产案件中的直接参与义务, 比如同破产债务人面谈, 告知其破产法上的义务, 着手调查债务人的偿债能力等。

　　(八)一旦发现有重要证据证明存在破产法典中§1112项下的债务减轻, 应立即向法院提出申请。

　　综上所述,美国破产法上的联邦托管人是相对于私人托管人(Private Trustee)而言的, 强调了公与私的对立与统一。对立面体现在联邦托管人对私人托管人的监督,而且联邦托管人的职责是考虑公共利益, 私人托管人基于私人信托, 只需考虑委托人利益。统一面体现在两者都是破产托管人,在同一破产法律程序下分工合作, 而且在有的情况下, 联邦破产托管人直接从事破产案件的托管。尽管联邦托管人确立的直接原因在于人们持续对法院越俎代庖的批评, 事实上, 美国破产法上区分联邦托管人和私人托管人不仅仅是基于行政权和司法权分离的制度需求, 更深层次的原因则在于社会本位理念不断崛起,私人本位理念不断得到修正。

　　在美国破产法的历史上,无论公司破产还是个人破产, 早先认为只是纯粹私权利处分的问题,后来随着社会经济的不断发展, 人们对社会公共利益的保护意识日趋强烈, 私权利日益受到公共政策的调整, 私法领域的破产法也对此作出了积极回应,于是建立联邦破产托管人制度才显得如此紧迫。

　　私人破产托管人没有义务去考虑公共利益, 尽管我们可以用社会责任一类的话语去要求私人托管人, 但是这与私人信托的法律构造是格格不入的。在公共利益问题不是很突出的情况下, 由法院在司法裁判中进行公共政策调整似乎也能解决问题, 但是当公共利益问题突出时, 法院也就会显得力不从心。比如, 对破产企业的税收、医保、养老、职工安置、消费者保护等问题, 法院很难做到面面俱到。

　　从司法实践来看, 如果这些问题直接交由法院司法处理,一方面无疑变成了“行为不可诉”的最终结局, 缺少了必要的行政救济程序,另一方面也加大了法院的工作量, 使其陷入较为尴尬的局面, 处理不好更有损害司法的社会公信力之虞。再者,若从破产管理人制度来考察, 美国区分联邦破产托管人和私人破产托管人的做法, 有助于破产管理人的提名、监督和管理更科学合理, 使破产管理人作为破产制度的中枢神经表现得更加淋漓尽致, 体现了对破产中公共利益保护更为成熟的法律技巧。

　　二、我国破产法对公共利益的立法规定及司法实践

　　我国现行《破产法》并未设立国家公务人员性质的破产管理人, 所有破产管理人在破产法框架下都属于私权利范畴下的私法主体, 由人民法院指定, 向人民法院报告工作, 并接受债权人会议和债权人委员会的监督。④ 这种立法设计隐含的理论话语就是将破产法上公共利益审查的职责交由人民法院行使, 因为破产管理人的法定职责并无“公共利益”的相关规定。⑤ 

　　实践中, 也有人提出破产管理人应当承担社会责任, 并将其界定为“以高度的责任心在法律的基础上平衡处理好债务人、债权人、消费者、出资人、职工、政府、社会和环境等各方的利益, 维护社会的稳定,促进社会的和谐发展”,⑥但这种社会责任的提法仍值得商榷。事实上, 《破产法》第6条直接规定“人民法院审理破产案件, 应当依法保障企业职工的合法权益, 依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。”可以说, 《破产法》使得人民法院的角色更为积极主动。

　　从我国破产管理人任职的相关规定以及实践操作来看,国有或者国有控股企业以及集体企业的破产管理人仍然实际履行公共利益的监督职责。《破产法》第24 条规定, “管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况,可以在征询有关社会中介机构的意见后, 指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。”

　　清算组一般由相关政府机构派出有较强办事能力和协调能力的专业人员组成, 而且往往在其上还会有由各政府机构领导干部组成的协调小组。事实上,清算组的组成人员也并非都是政府有关部门或者机构的公务人员。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第19条规定, “清算组为管理人的,人民法院可以从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员, 人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。”

　　如果破产管理人组成人员都是政府有关部门或者机构的公务人员, 那么其监督社会公共利益自然为其职责之所在, 尽管破产法上并未规定破产管理人应当考虑公共利益,所以也就出现了理论和实践的脱节。一个明显的问题就是, 当公务人员组成的破产管理人考虑社会公共利益而损害债权人或者债务人利益的情况出现时, 人民法院应当如何处理? 显然实践中人民法院是很难对此进行干预的。

　　如果破产管理人组成人员既有政府有关部门或者机构的公务人员, 也有编入管理人名册的社会中介机构或者人民银行及金融监督管理机构按照有关法律和行政法规的规定派出的工作人员, 那么他们之间由于各自的利益代表不同,出现意见分歧时应该如何处理? 现行法律或者司法解释未对此作出明确规定, 实践中的做法只能是相互协商。而社会中介机构担任的破产管理组成人员一方必然处于话语权劣势,但最终决定又是以“破产管理人”名义统一为之。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第29条明确规定破产管理人可以刻制独立的印章, 交人民法院封样备案后可以作为独立主体进行使用。这就意味着, 虽然同为破产管理人, 但是由于身份条件不同,其实际履行义务会出现差异, 而这些差异实际上是由于理论与实践的缝隙所造成的。

　　因此, 从现行《破产法》司法实践来看,尽管《破产法》未明确规定但是间接地将公共利益审查的职能交由法院行使, 而实际上法院真正能够履行公共利益审查职能的破产案件, 往往也仅限于完全由社会中介机构或者个人担任破产管理人的那部分案件。尤其在大型破产重整的案件中, 政府机构考虑到大量职工失业、大面积资金链断裂等所带来的社会不稳定因素, 即使不作为破产管理人角色出现在破产重整的法律程序当中, 也会在幕后积极协调,尽量促使重整计划获得通过,实际上政府所站的立场和出发点就是包括国税与地税两级税收、职工安置、社会稳定在内的公共利益的考量, 而该角色由现行破产法规定的破产管理人和人民法院是无法完成的。比如, 国内最大一起企业破产重整案———常熟科弘系破产重整,常熟市政府就成立了“科弘系”企业破产重整协调服务领导小组”迅速投入运转, 成员包括了各主要部门和相关单位的15位领导,常熟市市委书记实际上“亲自挂帅”。

　　三、启示:我国是否需要设置统一的行政机构对破产法上的公共利益进行保护?

　　从以上分析可以看出,我国《破产法》并未对“公共利益”的保护作出正面规定, 理论上应当可以理解为与美国1978年之前破产法的规定一致, 由法院履行公共利益的审查职能。如果说美国的联邦破产托管人的出台仅仅是行政权和司法权博弈的产物, 那么似乎中国现行破产法并无设置统一行政机构对公共利益进行保护的必要。因为在目前的国情下, 人民法院以及法官仍然具有相应的行政层级, 法官也要受《中华人民共和国公务员法》的统一调整,由其来处理破产法上的公共利益问题也是顺理成章的事情。

　　但是, 美国法律向来张扬私权、抑制公权, 其在1986年破产法修改时却反而确立了保护公共利益的联邦破产托管人制度, 因此, 我们不应当将其简单地理解为行政权与司法权的博弈, 而更应当看到“社会本位”对“个人本位”理念的客观修正。假使没有破产法上公共利益保护问题的日益凸显, 单独行政权和司法权的关系问题尚不足以为之, 因为美国法院的判决也存在对公共利益的考量,关键问题之一在于前者, 使之已经超越了一般司法意义上的公共利益考量, 即法院的司法审查权, 而包括更为主要的行政监督和管理, 即行政管理权。而我国目前由人民法院管理的做法, ⑦难以实现法律意义上的公共利益保护。实践中,“政府搭台、破产管理人唱戏”的做法,虽然也能收到保护公共利益的实际效果, 但损害的却是司法的社会公信力并造成破产管理人制度的分裂, 一旦出了问题,法律责任依然难以落实。

　　此外,美国联邦破产托管人上报给司法部长的破产数据统计包含的内容非常丰富翔实,既独立又专业,可以据之评估联邦破产体系的有效性和实际性⑧,具有重要的政治和经济价值。显然,从我国现行《破产法》上的构造来看,人民法院难以实现这一目标。因为破产管理人没有提供公共利益信息的义务,人民法院又不可能依职权去收集, “政府搭台”完成的公共利益目标也没有统一的专业性报告, 尽管局部来看可能效果不错, 但仍属于地方性的“单打独斗”, 不可能形成全国范围内的统一分析。

　　因此, 尽管提出破产管理人社会责任的观点值得商榷, 但是该学者显然已经意识到破产法上“公共利益”规定的缺失造成了实践操作的不统一, 甚至影响到破产法理论的逻辑冲突。也有学者从监督破产管理人的角度出发, 认为美国联邦破产托管人作为独立于法院和债权人的管理机构,实行对破产受托人的监督值得我国借鉴, 提出“参照美国立法, 设置更为专业的独立的第三方对破产管理人进行监督是比较科学的做法”之观点。⑨

　　总之，如果说当初为了顺利推进我国《破产法》的出台, 立法者不予考虑公共利益保护的问题是值得肯定的,因为这个问题确实涉及到一系列的理论和实践难题, 那么, 在《破产法》颁布实施后, 我们却不能回避这一客观问题, 毕竟由人民法院履行该项职能尚属权宜之计, 存在以上诸多弊病, 且其囿于司法审查的范畴无法有效展开全面的行政管理与监督。据此, 笔者认为, 我国有必要设置统一的行政机构对破产法上的公共利益进行保护, 将破产管理人区分为国家公务人员及组织、社会中介人员与机构两个层面、四个维度, 由前者实现对后者的监督和管理。作为国家公务人员及组织的破产管理人宜设置在司法部, 对地方的破产案件仿照审计署采用特别派驻的工作模式, 直接向司法部长报告工作和进行数据统计及分析, 授权其对破产犯罪进行调查。

　　文章脚注：

　　①Brian A. Blum, Bankruptcy and Debtor/Creditor,3rd Edition,A spen Pubishers, P113.

　　②See:American Bankruptcy Institute,  American Bankruptcy Institute Journal,October, 2008.27-OCTAMBKR IJ 10.

　　③U.S.Code§581 -589, Charpter39—UNITED STATES TRUSTEES，Title 28.

　　④参见《破产法》第22条、第23 条的规定。

　　⑤具体参见《破产法》第25 条, 该条明确规定了破产管理人的九项职责, 并以“人民法院认为管理人应当履行的其它职责”作为兜底条款。

　　⑥张小炜、尹正友主编:《破产管理人工作规程》, 中国人民大学出版社2008年版, 第270页。

　　⑦我国破产管理人的管理和考核任务落在了人民法院身上, 以上海市为例, 破产管理人名册日常管理考核工作由上海高级人民法院民事审判第二庭负责, 年度考核工作则由上海市高级人民法院立案庭负责, 具体参见《上海市高级人民法院企业破产管理人管理办法》。

　　⑧See: Bankruptcy Code, Rules and Official Forms, 2007 Law School Edition,Thomson ＆ West.P556.

　　⑨尹正友、张兴祥:《中美破产法律制度比较研究》, 法律出版社2009年版, 第93 页。