跨界破产中的承认与救济制度

　　[摘要] 韩进海运有限公司于2016年9月1日在韩国进入破产重整程序,成为迄今为止全球最大的航运企业破产案。破产程序启动后,韩进海运的破产管理人短期内向多个国家提出破产保护申请,对相关国家跨界破产立法的承认与救济制度进行了实践检验。在韩进破产案中,各国对于韩国程序实际给予的救济体现了它们对一项外国主要破产程序不同的协助程度及各异的法理依据。而各国在韩进破产案中的破产合作,对于中国未来构建跨界破产承认与救济制度提供了宝贵的借鉴。在目前的法律框架下,应从推定互惠或先行给惠的角度解释《中华人民共和国企业破产法》第5条中的“互惠要求”。从长远看,中国则应参考联合国国际贸易法委员会跨界破产示范法及欧盟破产程序规则等文件构建系统的跨界破产制度。

　　[关键词] 跨界破产;承认与救济制度;韩进破产案;推定互惠

　　[作者简介] 石静霞:法学博士,对外经济贸易大学法学院教授,博士生导师,中国人民大学破产法研究中心研究员;黄圆圆:对外经济贸易大学法学院博士研究生

　　一、引言

　　韩进海运有限公司(以下简称“韩进海运”)曾经是集装箱运力韩国国内最大、世界排名第七的航运公司。作为世界航运企业巨头,韩进海运在全球范围内构建了完善的服务网络,其中在中国境内设有全球四个地区总部之一以及十余家分公司和办事处。（1）受2008年金融危机和全球经济发展迟缓、国际贸易量下降所致航运供需失衡等影响,2015年年底,韩进海运债务已高达59亿美元。2016年上半年,韩进海运累计亏损42亿美元。2016年8月31日,韩进海运正式向韩国首尔中央区法院提出破产保护申请。该法院于9月1日宣布对韩进海运予以破产保护,并由法院指定第三方管理,韩进海运正式在韩国进入破产重整程序。目前,该案债权申报程序已经结束,全球有将近4000家债权人申报债权,包括300余家来自中国的债权人。（2）

　　韩进破产案是目前世界上最大的航运企业破产案,在短时间内对全球正常的航运与贸易秩序产生了巨大冲击。（3）韩进海运进入破产重整程序后,旗下多艘船舶被陆续扣押于新加坡、澳大利亚、美国、中国、比利时等国的港口或码头,另有几十艘满载货物的韩进海运船舶由于担心进港后被扣押或滞留而漂泊在公海上,引发大量的经济损失和海事案件。为减轻债权人在全球各地自行扣押船舶给债务人和其他债权人造成的巨额损失、保障债务人的资产完整性以及运营持续性,韩进海运的破产管理人向全球多个国家提出破产保护申请（4）,请求各国法院承认和协助债务人正在韩国首尔进行的破产重整程序,并发布禁止扣押令,以阻止韩进海运船舶在其境内被扣押。目前,日本、美国、英国、澳大利亚、德国、新加坡、加拿大均批准了韩进海运管理人提交的破产保护申请,承认韩进海运正在韩国境内进行的破产重整程序,并对位于其本国境内的韩进资产予以不同程度的救济与协助。（5）

　　值得注意的是,尽管韩进海运在中国有大量业务和财产,但韩进海运的破产管理人并未向中国法院提交破产保护申请。韩进海运(中国)向上海浦东中级人民法院提起的破产申请在法院正式受理前被撤回。因此,中国法院对韩进海运的破产重整程序并没有予以承认和协助的机会,而韩进中国也未在中国开始一个当地程序,从而未涉及在中韩有两个平行程序的情况下如何协调与合作的问题。尽管如此,鉴于中国经济发展的现状以及世界经济一体化对中国的影响,跨界破产对于中国的理论研究和司法实践而言均属于迫切需要直面的问题。在此背景下,紧密跟踪并认真考察韩进破产案中的跨界协助与救济措施,对于完善中国的跨界破产立法与司法实践具有重要的现实意义和参考价值。

　　在引言之后,本文主体由三部分构成:第二部分讨论承认韩进海运韩国程序的法理依据;第三部分选取若干具有代表性的国家实际给予韩进海运韩国程序的救济措施及考量因素,着重分析其所体现的救济程度的差别及原因;第四部分探讨韩进破产管理人未向中国法院提起承认与救济申请的原因以及中国跨界破产立法和司法实践的现状及完善建议等。结语部分指出中国尽快完善跨界破产相关立法的重要性。

　　二、承认韩进海运韩国程序的法理依据

　　在韩进破产案中,新加坡高等法院的判决详细阐明了新加坡法院对外国破产程序予以承认的法理依据。这对于现阶段中国跨界破产司法实践具有重要参考和借鉴价值。这里结合新加坡高等法院承认与协助韩进程序的判决,对其中所涉及的主要承认依据予以分析。

　　(一)债务人与启动重整程序的法院或重整地的联系程度

　　在决定是否承认一项外国破产程序的过程中,许多国家将外国法院具有管辖权作为承认的前置条件[1],而分析债务人与启动重整程序的法院或重整地之间的联系程度,则是判断外国法院对一项破产程序是否具有管辖权的关键。

　　在本案中,审理韩进破产案的法院,即韩国首尔中央区法院,位于韩国首尔市。韩进海运集团的总部位于韩国首尔,首尔也是韩进海运的上市地。同时,韩进海运的董事会成员均为韩国人,且居住在韩国。在韩进海运破产管理人提交的请求承认和救济的申请书中,明确韩国是韩进海运集中发出集团运营指示和命令的国家。根据这些事实,新加坡高等法院认定韩国是韩进海运普通法意义上的“主要利益中心”(CenterofMainInterests,以下简称COMI),韩进海运与韩国首尔中央区法院具有非常密切的联系。[2]

　　新加坡判决中提及的“主要利益中心”是跨界破产承认框架中的最重要概念之一,联合国《UNCITRAL示范法》、欧盟破产程序规则(EU Regulation onInsolvency Proceedings,Recast 2015)（6）[3]等有关跨界破产的文件中均采用了这一概念。（7）作为《UNCITRAL 示范法》的采纳国,本案中的日本、美国、英国、澳大利亚、加拿大法院均认定债务人韩进海运“主要利益中心”位于韩国,据此认定首尔中央区法院进行的破产重整程序为外国主要程序,从而予以救济和协助。根据《UNCITRAL示范法》的相关规定,“主要利益中心”是一国承认外国破产程序的核心概念,在债务人“主要利益中心”所在地开始的外国破产程序为“外国主要程序”。相较于对“外国非主要程序”的救济而言,对于外国主要程序的救济形式一般更为全面,救济程度更高。（8）虽然《UNCITRAL示范法》和欧盟规则等对于如何认定债务人的“主要利益中心”并未明确界定,但是美国联邦破产法院经过十余年的司法实践,总结归纳了认定债务人“主要利益中心”时独立或综合考虑的实体性因素,包括债务人总部所在地、债务人实际管理者所在地、债务人主要财产所在地、多数债权人所在地、适用法律所属法域以及破产活动所在地等。[4]该美国实践也逐渐为世界多国法院所借鉴与参考。本案中新加坡高等法院对于债务人韩进海运“主要利益中心”所在地的认定,与目前跨界破产实践基本一致。

　　(二)外国破产程序的基本特征

　　在本案中,新加坡高等法院明确,如果外国破产程序对债权人整体引发不公平的结果或外国破产程序并不利于债务人进行有序重整,新加坡高等法院将拒绝承认该程序。外国破产程序的公平性具体表现为债权人待遇和正当程序,这成为新加坡高等法院关注的重点。

　　1. 关于债权人的待遇

　　在本案中,新加坡高等法院确认,在韩国进行的债务人破产重整程序总体上对外国债权人而言是公正的。[5]韩进海运破产管理人提交的申请书中明确保证韩国程序将不论国籍,平等对待同级别的债权人。有关韩国破产重整程序的通知送达韩进海运的所有债权人,且新加坡债权人将会收到英文通知。此外,申请书承诺,重整计划会发给所有的债权人考虑,且全体债权人可参加债权人会议,并就重整计划进行表决。[6]尽管申请书中针对韩国破产程序的公正性做出上述承诺,但新加坡高等法院仍重点关注本国债权人能否真正参与在韩国举行的债权人会议,包括通过电子技术支持等方式参与的可行性等。[7]

　　2. 关于正当程序

　　在正当程序方面,新加坡高等法院关注重整计划的制定过程,包括:韩国程序是否以债权人和相关利益方的适当交流和债权人的实质性参与为基础,韩国程序是否确保国内外债权人具有充足时间及资料考虑重整计划等。根据韩国2014年最新修订的《债务人重生与破产法案》的规定,韩国破产程序中的外国债权人将与韩国债权人享有同等待遇和法律地位,且每一位债权人均有权以其申报债权为基础参与债务人重整程序,并进行表决。[8]因此,新加坡高等法院认为,依据《债务人重生与破产法案》启动的韩进海运韩国破产重整程序具有正当程序的法律基础。

　　在跨界破产司法实践中,一国破产程序是否符合正当程序要求是决定其能否被其他国家予以承认和协助的关键环节。例如,在美国的司法实践中,如果对外国破产程序的程序正当性存在质疑,美国联邦破产法院则可能以承认该外国破产程序明显(manifestly)违背美国的公共政策为由,拒绝承认该外国程序。[9]美国纽约东区破产法院曾在2011年审理的一起跨界破产案件中,认为待承认的以色列破产程序违背了美国破产法中最核心的自动中止(automaticstay)机制,且该外国破产程序不具有集体清偿的特征,因此,不属于《美国破产法》第15 章意义上的“外国程序”,对其予以承认将明显违背美国破产法的基本原则。[10]此外,在联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)第五工作组起草、目前正在讨论中的《承认和执行与破产有关的判决(草案)》中,明确提及外国程序的正当性问题属于公共政策例外条款适用时必须审查的因素。[11]由此可见,破产程序的正当性问题在跨界破产承认与救济框架中有着重要地位,虽不直接涉及当事人的实体法权利,但仍需非常关注。

　　(三)是否存在反对承认的强有力理由

　　新加坡高等法院在阐明是否存在反对承认韩进海运韩国重整程序的强有力理由时,主要考虑三方面因素,即海事管辖问题、外国程序的差异以及韩国程序对本国债权人的影响。

　　1. 关于海事管辖

　　在航运企业破产案件中,破产管辖权与海事管辖权的冲突问题普遍存在。[12]航运企业破产与一般民商事破产案件有所不同,这类案件通常涉及船舶优先权、船舶扣押等特殊的海事规则及海事诉讼程序,要求审理法官具有极强的专业知识和丰富的海事审判经验。[13]因此,在海事破产案件的管辖权问题上,一般根据各国有关法院破产管辖权的规定以及审理海事破产案件的司法实践,考虑海事诉讼的特殊性和专业性。（9）

　　本案法官认为新加坡成文法并不存在明显排除高等法院通过行使固有权力审理海事案件的条款,并据此对韩进海运破产管理人提交的破产保护和救济申请行使了管辖权。

　　2. 关于破产程序间的差异

　　在跨界破产司法实践中,各国破产程序的差异可能会对破产程序的承认和协助产生影响,但仅仅是规则表面的差异并不足以导致对外国破产程序的拒绝承认。例如,美国联邦破产法院认为,外国破产程序表面上的差异并不足以构成美国法院拒绝承认该外国程序的基础,相较于规则本身而言,法院更应深入探究外国破产程序中的差异性规定是否导致诉讼主体及相关利益方处于不公正的地位,进而可能影响外国破产程序的正当性。[14]在本案中,新加坡高等法院认为,不同司法体系必然会导致公司重整领域法律规则的差异,寻求规则的完全一致性并不符合跨界破产司法合作的内在要求。差异性的规则本身并不必然表明外国破产程序的不公平或无序性,同时,参考各国存在差异性的破产和重整规则也有利于本国破产或重整立法的改革和进步。

　　3. 韩国程序对本国债权人的影响

　　外国程序对本国债权人的影响是各国进行破产合作时必须考虑的问题。在本案中,新加坡高等法院认识到,如果承认韩进海运韩国破产重整程序,即会对已经在新加坡扣押韩进海运船舶的债权人造成不利影响,即一旦承认韩国程序,韩进海运位于新加坡境内的船舶应得到“禁止令”(injunction)的保护,并极有可能在短时间内完成卸货、燃料及食物补给,驶离新加坡港口。尽管如此,本案中的新加坡法官认为,坚持破产的普及主义效果,意味着不允许债权人寻求和实现个别清偿,这与新加坡国内重整规则中禁止个别清偿债权人的理念和规则一致,应在跨界案件中予以认可和坚持。

　　美国法院通常认为,即便本国债权人在外国程序中最终没有得到清偿,但只要外国破产规则与美国破产规则不存在实质性冲突,且公平对待所有债权人,则倾向于采取合作态度。[15]近年来,澳大利亚法院在该问题上的司法实践则仍体现了一定的地域主义。例如,由于不同国家对于外国税务机关的债权人资格认定并不一致,且有些国家并不承认外国国家机关的债权人地位,为保护本国税收债权人的合法权益,澳大利亚法院在最近的司法实践中曾对外国破产救济申请做出拒绝承认的判决。[16]

　　上述新加坡高等法院对于“是否存在反对承认的强有力理由”的考虑,反映在跨界破产规则中,即公共政策例外条款(publicpolicyexception)。虽然构建跨界破产法律框架的目的是为了最大限度地促进国际合作,但考虑到各国差异性的破产立法和国家利益,引入公共政策例外条款,使其作为一国承认与执行外国破产程序的“控制阀”,是平衡国际合作与国内利益的关键所在。[17]目前,各国对于公共政策例外条款的适用均持谨慎态度,并倾向于对该条款进行狭义解释[18],对于何为跨界破产程序承认与协助中的公共政策并未有明确界定。因此,关注公共政策例外方面有限的司法实践,对于理解该条款的适用具有重要参考价值。

　　三、韩进海运韩国程序获得的救济措施分析

　　在韩进海运的破产管理人向若干国家的法院提出承认和协助申请后,迅速获得了包括日本、美国、英国、澳大利亚、新加坡、德国、加拿大等国法院的司法回应。通过考察韩进海运韩国程序实际得到的救济措施,发现各国法院对韩国程序给予的救济形式以及救济程度存在明显差异。这些差异主要体现在三个方面:

　　(一)关于救济范围的认定

　　寻求外国法院给予本国破产程序司法救济是跨界破产国际合作的根本目的,一国法院给予救济措施的范围关系到国内外债权人的核心利益。这里所指的救济范围包括两个层面的内容,即一国给予救济措施的溯及力和救济措施所涉及的债务人资产范围。

　　1. 救济措施的溯及力

　　救济措施的溯及力,指一国法院给予的救济措施能否包括之前债权人已经扣押的债务人资产。在本案中,新加坡高等法院承认了韩进海运在韩国进行的重整程序并给予救济措施,但同时明确该救济措施的效力不及于此前已被新加坡债权人扣押于新加坡港口的“韩进罗马号”。[19]加拿大不列颠哥伦比亚省最高法院于2016年10月3日批准韩进海运破产管理人提交的破产保护申请并给予救济和协助,但在救济措施的溯及力问题上,加拿大法院所持立场与新加坡高等法院立场一致。美国法院在此问题上表现出与新加坡和加拿大法院不同的立场,裁定本国给予的救济措施对于此前被债权人扣押于本国境内的债务人资产具有溯及力。根据《美国破产法》第15章中有关“自动中止”的规定,在美国破产法院正式承认某外国破产程序之前被扣押的债务人资产,同样受“自动中止”机制的约束。据此,美国新泽西州联邦破产法院于2016年9月9日承认在韩国进行的重整程序为外国主要程序,并对债务人及其资产予以“自动中止”的救济,此救济溯及韩国程序被承认前被美国债权人扣押的韩进海运资产。[20]

　　在救济措施的溯及力问题上,新加坡法院和加拿大法院的做法在很大程度上保障了本国债权人的权益,但这种做法客观上可能鼓励本国债权人在外国债务人进入破产程序后(甚至之前)尽快采取措施,对债务人位于其境内的资产进行扣押,因此,仍允许动作迅速的债权人得到个别清偿,未体现跨界破产国际合作的真正主旨。虽然新加坡高等法院将对“韩进罗马号”的例外安排解释为是韩进海运破产管理人自动做出的让步与妥协,但这种救济措施本身是不够全面的。

　　2. 救济措施所涉及的债务人资产范围

　　救济措施所涉及的债务人资产范围关系到破产财产的价值以及债权人整体的受偿额度,是考察一国法院所给予救济措施完全程度的重要指标。在韩进破产案中,虽然各国在承认韩国程序的基础上,均给予韩进海运在其境内的资产以不同程度的救济,但救济措施所包括的债务人资产范围存在较大差异,特别体现在救济措施是否包括韩进海运的租赁船舶等方面。

　　美国新泽西州联邦破产法院对韩进海运位于美国境内的资产予以全面且彻底的保护,其救济范围包括韩进海运的自有船舶、租赁船舶以及其他运输设备,如集装箱和底盘等。澳大利亚联邦破产法院于2016年9月23日发布命令,批准对韩进海运位于澳大利亚境内的船舶“韩进米兰号”实施保护措施,其救济措施涉及的债务人具体资产包括“韩进米兰号”船舶、货物、集装箱、船用燃料等。新加坡法院给予的救济措施同样适用于韩进海运自有、运营以及租赁的船舶。

　　德国法院则有不同做法。位于汉堡的一家法院于2016年9月14日批准了韩进海运破产管理人提交的破产保护和救济申请,但相关措施仅对位于德国境内的韩进海运的自有船舶予以救济和协助。该法院认为救济对象只能为债务人享有所有权的船舶,韩进海运租赁的船舶为第三方所有,因此,不属于韩进海运的资产范围。

　　事实上,韩进海运旗下拥有各类船舶141艘,包括97艘集装箱船。在韩进海运集装箱船舶中,仅有37艘为韩进海运自有,其余60艘均是租赁船舶。因此,虽然德国法院承认了韩进海运的韩国程序并给予救济,但实质上这种救济措施的范围对于韩进这样拥有大量租赁船舶的公司而言仍是很有限的。对于大型航运企业而言,其运营资产中往往包括大量的租赁(如光船租赁、融资租赁等)财产,因此,租赁资产对于在重整程序中维持航运企业的运营和复苏具有关键意义。在本案中,韩进海运作为世界航运业巨头,其主要资产即船舶,含相当份额的租赁船舶。维持韩进旗下船舶的正常营运,有助于避免因大量停运而引发的法律纠纷,并维持或增加债务人的资产价值,从而促进韩进海运的重生。德国法院的救济措施中不包括占比较高的租赁资产,因而实际救济的效果较为有限。

　　(二)关于救济措施中担保债权的待遇

　　跨界破产中担保债权的待遇属于实体法层面的问题,由于各国破产法对于担保债权待遇问题的不同规定,各国法院给予跨界破产中担保债权的待遇亦存在较大分歧。（10）[21]在韩进破产案中,美国新泽西州联邦破产法院正式承认韩进程序为外国主要程序后,启动自动中止机制对韩进位于美国境内的资产予以救济。根据《美国破产法》第362条的规定,破产申请一经提出,即触发自动中止机制,任何影响债务人破产财产的行为均被暂时中止, 其中包括担保债权的行使。[22]因此,美国法院在给予韩进海运在美资产临时救济措施时,特别强调享有担保物权的债权人也不得通过扣押韩进海运船舶等形式实现其担保债权。澳大利亚联邦法院采取了相同做法,不允许债权人针对韩进海运在澳资产个别行使抵押权或留置权。对于“韩进米兰号”正在使用、占有或该船舶内的财产(不包括货物),所有人或出租人也不得非法占有或取回。根据日本《承认与协助外国破产程序的法案》第27条,对于公司债务人,任何破产程序开始前即已存在的有担保性质的债权,必须和其他普通债权人一同参与其后的破产程序。因此,日本法院也未对此前已扣押的债务人船舶进行例外安排。

　　虽然英国与美国、澳大利亚、日本同为《UNCITRAL示范法》的采纳国,并以此为基础于2006年通过了《跨界破产条例》,但基于英美法系传统上对物权的尊重,英国在采纳《UNCITRAL示范法》时,对该文本中自动中止机制的适用范围进行了一定限制。根据2006 年英国《跨界破产条例》的规定,自动中止的救济并不影响享有担保权益的债权人在债务人财产上实现债权。但根据个案情况,英国法院可以修改或扩大自动中止的救济范围,以中止享有担保物权的债权人实现债权,即所谓的额外救济(additional relief)。本案中,英国法院给予的救济措施并没有影响到债权人担保债权的实现。加拿大法院对于该问题的立场与英国法院类似,对韩进海运在加境内资产的救济措施并不及于债务人设定了担保物权的特定资产。

　　在破产清算程序中,担保债权人针对设定担保权的资产一般享有优先受偿权。[23]在跨界破产中,担保物权的行使是否和在多大程度上受自动中止机制的约束,取决于各国法院对于外国程序协助的程度和法官的自由裁量权。对于享有质权或留置权的担保债权人而言,还可能在债务人重整程序中受到特殊限制,如特定物的所有人或出租人不得在债务人使用或占有特定物时,非法予以取回或占有。该限制也体现在我国《破产法》第75条中。（11）在本案中,美国和澳大利亚法院的做法更有利于跨界重整程序实现其目的,但在跨界破产清算程序中,担保债权人的实体性权利一般应得到尊重。

　　(三)关于船舶优先权

　　船舶优先权是海商法上特有的一项权利[24],是指海事请求人依照海商法规定,向船舶所有人、光船承租人或船舶经营人提出海事请求,针对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。（12）虽然各国海商法普遍承认这项特殊的海事权利,但各国国内法以及司法实践表明,在具有船舶优先权的海事请求及其受偿顺位问题上,不同国家存在较大差异。因此,在海事跨界破产程序的承认与救济中,外国破产程序中船舶优先权的待遇问题,可能对一国是否承认该外国破产程序产生影响。[25]

　　在韩进破产案中,美国新泽西州联邦破产法院在承认韩国程序为外国主要程序的基础上,对该程序给予自动中止的救济。由于美国破产法传统上非常强调对债务人的保护,受自动中止救济机制的约束,原则上任何债权人均不得对债务人在美资产采取个别行动,本案中包括船舶优先权、有担保债权人等均不得以扣押韩进海运船舶的形式单独行使其权利。[26]

　　与美国法院对船舶优先权的待遇不同,加拿大法院对本案涉及的船舶优先权问题进行了例外安排。根据加拿大海商法的规定,不论其请求权基础如何,加拿大法院承认债权人享有的船舶优先权,并在加拿大程序中给予该类外国债权人与本国船舶优先权人同等的优先顺位。[27]因此,本案中的外国债权人在韩进海运破产管理人向加拿大法院提交破产保护申请之前,已经迅速向加拿大联邦法院申请对停留在加拿大水域内的韩进海运船舶行使船舶优先权。（13）虽然韩进海运破产管理人在2016年9月28日提交加拿大法院的破产保护申请书中,明确请求加拿大法院发布命令,中止正在加拿大进行的一切针对韩进海运及其资产的程序,但在加拿大法院于10月3日做出的承认裁决中,仍对船舶优先权等问题进行了例外安排。澳大利亚法院在该问题上的立场与加拿大法院类似。在“泛洋海运有限公司破产案”中,澳大利亚法院对于海事跨界破产案件中的船舶优先权问题进行了明确阐述。（14）法院认为,在海商法中通过扣押特定船舶以实现对船舶优先权(如海运工资、海难救助所产生的优先权、船舶碰撞所产生的优先权)的担保,是海商法中特有且重要的机制。因此,澳大利亚法院认为,如果对外国破产程序的承认与救济将导致船舶优先权人中止行使其权利,则该救济措施构成对船舶优先权人权利的损害。对于海事跨界破产中涉及的一些潜在权利应在个案基础上进行评估,但明确海运工资债权不受澳大利亚法院承认外国破产程序为外国主要程序的影响。

　　如上所述,船舶优先权制度作为海商法中特有且核心的规则,其在海事跨界破产中被如何对待是一大难题,这凸显了海商法上的优先权制度与破产法上的集体性清偿程序之间的固有矛盾。目前,各国法院针对该问题的司法实践并不一致。根据我国《企业破产法》第109条的规定,船舶优先权人在破产程序中享有别除权,可优先受偿。但对同样被视为别除权的船舶留置权和船舶抵押权在破产程序中的清偿顺位, 《企业破产法》并没有具体规定。考虑到船舶优先权制度的创设宗旨,即从促进航运业发展、保障社会公共利益的法律政策出发,对某些海事债权人予以特殊的保护,可以对海事跨界破产中的船舶优先权予以区别对待。[28]在本案中,根据韩国的国际私法规则,船舶优先权的法律适用原则上为船旗国法律。（15）但对于方便旗船,韩国法院可能还会审查争议的法律关系与船旗国的联系程度。在本案的韩国重整程序中,对船舶优先权的范围认定可能存在不确定性。因此,各国法院在给予韩国程序的救济措施中,对船舶优先权问题做例外安排的做法具有一定的合理性。

　　四、从韩进破产案看中国的跨界破产合作

　　韩进破产案作为迄今为止最大的航运企业破产案,引起国内外破产法和海商法学界和业界的广泛关注,韩进破产管理人申请在多国承认与协助韩国程序,也在客观上提供了一个检视这些国家在跨界破产国际合作方面的立法态度及司法实践的机会。韩进海运集团与中国存在大量业务联系,其破产影响到韩进集团在中国的运营、大量在华资产的处置、中国债权人扣押韩进船舶引起的法律诉讼、数百家中国债权人针对韩进海运的偿付要求等。但遗憾的是,在本案中,韩国程序任命的破产管理人既未向中国法院提起承认与协助申请,韩进海运在中国的公司———韩进中国向中国法院提起的破产申请也在法院正式受理前撤回,因此,中国法院并没有机会在该案中与韩国法院进行跨界破产方面的合作。这起引人注目的航运破产重整案目前尚未结束,尽管据各方分析重整成功的可能性并不大,但鉴于上述情况,很有必要在该案背景下,重新检视中国破产法的立法与司法实践中关于跨界破产问题的过去、现状及未来完善。

　　(一)韩进破产案的遗憾:基于中国跨界破产立法与司法现状的思考

　　韩进海运在中国拥有相对完善的服务体系,在中国境内存在大量的资产和经济利益。基于破产程序本身的特殊性,如果管理人未在短时间内采取有效行动,债务人的资产即面临被当地债权人迅速瓜分的风险。由于韩国程序任命的破产管理人未向中国法院提出破产保护和救济申请,韩进海运在韩国进入破产重整程序后,债权人在中国境内的债权基本上采取了“一船一议”等个别清偿方式,中国法院以及大部分国内债权人未能实际参与到韩进破产案的国际合作中,韩进海运位于中国的大量资产被瓜分,且未纳入债务人正在韩国法院进行的破产重整程序,这在一定程度上降低了债务人重整成功的可能性。

　　导致这种结果的原因,一方面在于本案中的韩国管理人对于中国破产法近年来的最新发展和司法合作开放态度缺乏了解和理解,另一方面则在一定程度上体现了国际破产法界对中国跨界破产立法和司法实践的悲观预期。从经济利益层面考虑,韩进破产管理人似乎有足够理由向中国法院提起承认与协助申请,但从法律层面看,中国既未采纳《UNCITRAL示范法》,亦没有此前承认外国破产程序的先例,相关国内法的具体规定也很缺乏,这些因素综合起来导致韩国破产管理人对是否能够得到中国法院的承认与协助缺乏信心,因而未能及时采取行动。

　　中国的破产法立法起步相对较晚,且在很长时间里并未意识到跨界破产问题的意义。[29]1986年《中华人民共和国国有企业破产法(试行)》没有涉及跨界破产,2006年《中华人民共和国企业破产法》囿于历史原因,仅在第5条中对跨界破产问题进行了原则性规定,涉及中国法院承认与执行已经生效的外国破产裁决的条件。[30]但总体上看,该条在实践中缺乏可操作性,亦未涉及具体的承认与救济措施等问题。[31]从司法实践看,尽管中国法院开始的破产程序已在美国（16）和属不同法域的中国香港（17）等地得到明确承认和协助[32],但中国法院在跨界破产合作问题上态度相对保守和不一致,鲜有涉及明确承认境外破产程序的判决（18）,尚不存在根据《企业破产法》第5条正式承认外国破产程序的案例。

　　上述中国跨界破产的立法现状与司法实践明显无法适应经济日益全球化的特点,特别是对于已经成为双向投资大国的中国而言,树立跨界破产国际合作的良好形象和声誉更具有积极意义。在此背景下,亟须思考这样两个问题:一是如何在现有立法框架下进行跨界破产合作的司法实践;二是如何从立法角度完善中国的跨界破产合作,特别是其中核心的承认与救济制度。韩进破产案为思考和解决这些问题提供了很好的契机与参考。

　　(二)互惠要求与跨界破产承认与救济

　　我国《企业破产法》第5条对跨界破产问题做了原则性规定,从目前看该条款并未在中国法院审理跨界破产案件的司法实践中发挥作用,尤其是该条款关于承认与协助外国破产程序中的互惠要求,常被认为是中国法院拒绝承认外国破产程序的理由或原因。

　　根据《企业破产法》第5条,一项生效的外国破产裁决如果请求中国法院予以承认和执行,该裁决做出国必须与中国存在跨界破产领域的条约关系,如果不存在条约基础,则该国必须与中国存在互惠关系,即条约或互惠要求。目前,中国尚未参加任何有关跨界破产领域的多边或双边条约,也未采纳《UNCITRAL 示范法》,因此,互惠关系成为决定中国法院是否承认与执行外国破产程序的核心要素。中国法院在对外国破产程序的承认问题上,之前倾向于实质互惠,即外国法院应当存在承认中国破产程序的先例才认定两国间存在互惠关系,这给中国法院承认外国破产程序设置了障碍。

　　从历史来看,互惠原则作为承认与执行外国法院判决的国际惯例,被国际社会普遍认可并遵循。[33]但随着国际民商事交往的日益频繁发展,各国逐渐意识到国际民商事领域的司法合作对于跨境民商事活动的重要性,而互惠要求则在一定程度上给该领域的司法合作设置了障碍。因此,各国近年来采取措施,对互惠原则予以软化处理,如对互惠原则附加例外条款等,有些国家则在逐步取消互惠原则。（19）在诸多软化互惠原则的措施中,推定互惠理论是国际社会对传统互惠原则予以软化的重要成果。所谓推定互惠,也称合作的互惠原则,即只要能确定一国没有拒绝承认本国法院判决的先例, 则可推定存在互惠。[34]目前,在立法层面明确采纳推定互惠理论的国家,包括斯洛文尼亚、克罗地亚、塞尔维亚等。未在立法中明确采纳推定互惠理论的国家,也有通过对互惠原则进行例外情形列举等方式,对传统的互惠理论予以软化。

　　推定互惠理论的提出,解决了由传统互惠理论引发的“谁先施惠”的问题,在很大程度上突破了传统互惠原则对一国法院承认外国法院判决所设置的障碍。[35]2015年7月,最高人民法院出台《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》,明确提出“要在沿线一些国家尚未与我国缔结司法协助协定的情况下,根据国际司法合作交流意向、对方国家承诺将给予我国司法互惠等情况,可以考虑由我国法院先行给予对方国家当事人司法协助,积极促成形成互惠关系”。该意见强调并认可了“先行施惠”理论,这是推定互惠理论在中国司法协助合作中得到认可的重要标志。

　　鉴于上述互惠理论在国际民事诉讼法领域的最新发展和最高人民法院司法意见中所体现的先行施惠要求,在构建大国司法、重构中国国际民事诉讼制度的过程中,我们有必要认真思考《企业破产法》第5条的互惠要求。随着互惠理论的发展以及推定互惠理论的提出,该条中的互惠关系应做推定互惠理解,即如果申请国法院不存在拒绝承认中国破产程序的先例,就可以推定该国与中国存在互惠关系。换言之,通过对互惠原则的灵活解释与适用,在两国间不存在条约基础以及互惠先例的情况下,中国法院可以通过适用推定互惠理论,先行施惠,在符合相关考量因素的前提下承认外国破产或重整程序,突破“承认难”的司法现状,从而有效推动跨界破产领域的国际合作。

　　(三)韩进破产案与中国跨界破产承认与救济制度的构建

　　囿于条款限制,《企业破产法》第5条并未构建跨界破产的法律框架,包括对外国破产程序的承认与救济制度。该条第2款对中国法院是否承认外国破产裁决的要件做了规定,未涉及承认后的救济措施。在韩进破产案中,各国法院对于韩国重整程序的承认与救济模式存在差异,这一方面反映了各国破产法的不同理念和价值,另一方面客观上也为中国未来依据《UNCITRAL示范法》和《欧盟破产程序规则》构建跨界破产的承认与救济制度提供了有益参考。

　　首先,随着中国经济的发展,债务人和债权人的经济利益日益跨界化,中国在未来的立法和司法实践中,凡是涉及是否应对外国破产程序予以承认和救济的问题,均应在考虑保护中国债权人利益的同时,具备务实开放的国际视野,树立必要的司法合作意识。

　　其次,在具体做法上,可以参考韩进破产案中各国法院实际给予的承认和救济措施,结合中国立法的实际情况和客观需求,进行必要的灵活安排和例外处理。例如,在承认外国破产程序与给予相应救济的关系问题上,可以借鉴日本和韩国的做法,考虑分两步走的处理方式。

　　目前,各国有关跨界破产的国内立法对破产承认与救济之间的关系存在两种模式,即“承认即救济”模式和“承认与救济两步走”模式,前者主要以《美国破产法》第15章为代表。根据该章规定,一旦外国破产程序被美国破产法院认定为外国主要程序,则包括“自动中止”在内的救济措施将自动适用于该外国破产程序,对位于美国境内的债务人资产予以救济和协助。同样是《UNCITRAL示范法》的采纳国,韩国和日本在其跨界破产立法中,对跨界破产承认与救济制度进行了较大程度的修改,采取“承认与救济两步走”模式,即韩日法院对外国破产程序的承认并不等于自动给予其救济与协助。如果外国代表人需要请求韩日法院予以相应的救济和协助,则须向法院另行提交请求救济的申请。相较于“承认即救济”模式,“承认与救济两步走”模式赋予被请求国法院较大的司法空间;同时,采取“承认与救济两步走”模式,意味着被请求国法院可放宽承认标准,从而在救济环节予以适度控制。由于目前相对缺乏直接适用第5条承认外国破产程序的司法实践,因而中国法院在跨界破产国际合作中的形象较为保守。如果在跨界破产承认与救济制度构建中采纳“承认与救济两步走”模式,则有助于中国法院树立友好积极的跨界破产国际合作形象,且较适合目前法院在跨界破产方面的司法实践不足、需要谨慎对待国际合作请求的客观情况。

　　在中国跨界破产承认与救济制度构建中,还会涉及一些具体操作层面的问题,如推定互惠关系的举证责任以及具体救济措施的裁定等。在适用推定互惠理论时,应由反对承认的一方证明请求承认国存在拒绝承认被请求承认国破产程序的情况。在救济措施的裁定方面,出于保护中国债权人利益的考虑,如果外国管理人需要将位于中国境内的资产转移到境外,则可借鉴日本模式,要求外国管理人的行为须经中国法院批准。此外,韩进破产案中的救济措施是否包括债务人的租赁财产、是否影响承认裁定做出前已经采取的扣押行为、是否允许有担保的债权人继续行使其担保权、是否对本国法上的一些特别权利(如船舶优先权等)给予额外安排和考虑,均对中国法院未来给予外国破产程序等具体救济措施有重要的参考价值和借鉴意义。

　　五、结语

　　韩进破产案作为举世瞩目的海事破产案件,在很多方面值得关注和研究,对观察目前最新的跨界破产司法实践尤其具有重要意义。依韩进海运韩国破产管理人提交的破产保护申请,美国、日本、英国、澳大利亚、新加坡、德国、加拿大等国对韩进在韩国进行的重整程序予以承认并采取了相应的救济措施。因此,韩进破产案对被请求承认国的跨界海事破产法律制度进行了多层次的检验。令人遗憾的是,韩进海运虽然在中国境内存在大量资产及其他经济利益,但韩进破产管理人未向中国法院提交破产保护申请。即便如此,韩进破产案仍为中国提供了完善和改革国内相关立法和司法实践的宝贵契机。在此意义上讲,检视韩进破产案的法律问题对于中国跨界破产合作亦具有重要参考价值。

　　《企业破产法》第5条是目前国内法中涉及跨界破产的唯一条款,不足以应对越来越多的此类案件的处理。随着近年来中国企业大量走出去和“一带一路”倡议的实施,中国需尽快完善跨界破产的相关立法。这方面的重要参考首先是《UNCITRAL示范法》,韩进破产案留下的遗憾明确提示中国需慎重考虑是否采纳示范法。在立法得到有效完善前,现行的《企业破产法》第5条需要被灵活解释和处理,特别是其中的互惠要求,不应成为拒绝承认外国破产程序的理由。从长远看,参照《UNCITRAL 示范法》和《欧盟破产程序规则》构建中国的跨界破产立法(包括其中作为核心制度的承认与救济制度),既是韩进破产案本身带来的重要启示,也是中国回应经济发展对于跨界破产制度根本需求的关键任务,并将为中国法院的司法实践和国际社会的合理预期提供明确的依据和指南。

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　　[30] 石静霞:《中国的跨界破产法:现状、问题及发展》,载《中国法学》,2002 (1)。

　　[31] Qingxiu,Bu.“China's Enterprise Bankruptcy Law (EBL2006):Cross-border Perspectives”.International Insolvency Review ,2009 (18).

　　[32] 石静霞:《我国破产程序域外效力的实例分析———评香港高等法院对“广信”破产程序的承认》,载《政法论坛》,2002 (3)。

　　[33] Tanya J.Monestier. “Whose Law of Personal Jurisdiction? The Choice of Law Problem in the Recognition of Foreign Judgment”.Boston University Law Review ,2016 (5).

　　[34] 杜涛:《互惠原则与外国法院判决的承认与执行》,载《环球法律评论》,2007 (1)。

　　[35] 王吉文:《论中国对外国判决承认与执行的互惠原则———以利益衡量方法为工具》,载《法学家》,2012(6)。

　　注释：

　　（1）成立于中国上海的韩进海运(中国)有限公司是韩进海运全球四大地区总部之一。在韩进海运(中国)有限公司旗下,设有十个分公司,分别位于重庆、大连、香港、南京、宁波、青岛、上海、深圳、天津和厦门。此外,韩进海运在中国境内还设有九个办事处,分别位于连云港、北京、广州、苏州、武汉、烟台、张家港、郑州和中山。

　　（2）详情参见韩进海运有限公司官网申报债权统计,http://www.hanjin.com/hanjin/CUP _ HOM _ 1764.do? brdSeq=1216¤tPageGroup=1&pageCnt=13&sessLocale=en&ctgId=CEN _ 100003&prntMnuId=CEN _ 100003&mnuId=CEN _200015¤tPage=1&p_srchKey=00,访问于2016年12月23日。

　　（3）作为世界航运业巨头,韩进海运有限公司旗下拥有各类船只141艘,集装箱船舶97艘,其中60艘集装箱船舶为租赁船舶,剩余37艘为韩进海运自有船舶,占全球市场份额的3%。由于韩进海运向韩国法院申请破产的时间正处于诸多国家圣诞节及新年前的备货期,该破产案对于全球贸易中的货主以及经销商等的利润预期造成巨大影响。

　　（4）韩国于2006年正式采纳联合国国际贸易法委员会(下称UNCITRAL)1997年通过的《跨界破产示范法》(下称《示范法》),并以此为基础颁布《债务人重生与破产法案》(“Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Law,DRBL”)。目前,全球有41个国家(43个法域)采纳了《UNCITRAL示范法》,http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/insolvency/1997Model_status.html。

　　（5）在上述国家中,日本、美国、英国、澳大利亚是1997年《UNCITRAL 示范法》的采纳国,德国和新加坡尚未正式采纳《UNCITRAL示范法》。

　　（6）2000年,欧盟立法机构正式通过并颁布了《欧盟破产程序规则(第1346/2000号)》。该文件作为欧洲跨界破产法律发展史上的标志性成就,对欧盟跨界破产司法实践具有重要意义。在欧盟法院十余年跨界破产司法实践的基础之上,欧盟立法机构于2015年5月20日通过了《欧盟破产程序规则(第2015/848号)》,为旷日持久的欧洲跨界破产法改革画上了圆满的句号。参见陈夏红:《欧盟新跨界破产体系的守成与创新》,载《中国政法大学学报》,2016 (4)。

　　（7）“主要利益中心”作为法律概念,最早出现在1990年欧洲理事会《关于特定国际破产的欧洲公约》中,之后联合国《跨界破产示范法》、《欧盟破产程序规则(第1346/2000号)》以及《欧盟破产程序规则(第2015/848号)》均采纳该概念,并据此构建跨界破产国际合作框架。See UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency,Article 16 (3);Regulation(EU)2015/848 of the Europe an Parliament and the Council on Insolvency Proceedings(recast),Article 3.

　　（8）通过对债务人“主要利益中心”所在地的认定,一项外国程序可能被认定为“外国主要程序”或“外国非主要程序”。根据《UNCITRAL示范法》的规定:如果一项外国程序被认定为“外国主要程序”,该程序将获得包括自动中止在内的一系列救济;如果一项外国程序被认定为“外国非主要程序”,则仅可能获得自由裁量的救济。相较于前者,后者所可能获得的救济形式十分有限。See UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency,Article 20 and Article 21.

　　（9）国际海事委员会(Committee of Maritime International,下称CMI)近年来在海事破产案件的管辖及审理方面做了很多探索和研究,并设立了海事跨界破产国际工作组,对各国破产法中涉及海事案件的相关规定进行问卷调查和协调。详情参见国际海事委员会跨界破产国际工作组官网,http://www.comitemaritime.org/Cross-Border-Insolvency/0,27129,112932,00.html。

　　（10）担保债权是英美法系中的概念,大陆法系中与之相应的概念是别除权,指债权人因其债权设有物权担保或享有法定特别优先权,而在破产程序中就债务人特定财产享有的优先受偿权利。参见王欣新:《破产法》,291页,北京,中国人民大学出版社,2001。

　　（11）《中华人民共和国企业破产法》第75条规定:在重整期间,对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是,担保物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害担保权人权利的,担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。

　　（12）世界各国普遍承认这一项特殊的海事权利,但关于其名称、性质、具体内容却存在分歧。参见郭瑜: 《海商法教程》,29页,北京,北京大学出版社,2012。

　　（13）此处“停留在加拿大水域内的韩进海运船舶”,具体指“韩进维也纳号”、“韩进马林号”以及“韩进斯卡利特号”。

　　（14）该案的基本案情与韩进海运破产案相似。该案债务人泛洋海运有限公司是韩国航运公司,旗下多艘船舶在世界范围内从事航运和贸易活动。泛洋海运在韩国进入破产程序后,其外国代表人迅速向澳大利亚法院提交破产保护申请,请求澳大利亚法院禁止其境内债权人对债务人位于澳境内的船舶进行扣押。Sandeep Gopalan,Michael Guihot. “Recognition and Enforcement in Cross-Border In solvency Law:A Proposal for Judicial Gap-Filling”.Vanderbilt Journal of Transnation Law ,2015 (48).

　　（15）See Act on Private International Law,Article 60 (1):The matters under the following subparagraphs on maritime commerce shall be governed by the law of the country of registry of the ship.The ownership and the mortgage on a ship,the maritime lien,and other real rights on a ship.

　　（16）2014年8月,在浙江省海宁市中级人民法院进行的“尖山光电破产重整案”得到美国新泽西州联邦破产法院的正式承认与协助,此案涉及债务人位于美国新泽西州约1.5亿元人民币的资产。See In re Zhejiang Topoint Photovoltaic Co.,Case No.14-24549,2014.

　　（17）2001年11月,广东省高级人民法院审理的“广东国际信托投资公司破产案”得到香港高等法院判决的正式承认与协助,香港债权人被禁止扣押债务人位于香港的大量财产。关于对本案的分析和评论,参见石静霞: 《我国破产程序域外效力的实例分析———评香港高等法院对“广信”破产程序的承认》,载《政法论坛》,2002 (3)。

　　（18）这方面目前能够找到的一个例子是湖北省武汉市中级人民法院2014年做出的一个判决,承认在德国法院进行的一个破产程序。该判决书非常简短,援引的承认依据中未提及破产法,而是依据《民事诉讼法》做出的裁决。

　　（19）尽管如此,各国立法与司法坚持互惠原则依旧是主流,尤其是在国家主权林立的局面未根本改变以及各国强化司法主权的背景下,互惠原则依旧具有存在基础。参见王吉文:《论中国对外国判决承认与执行的互惠原则———以利益衡量方法为工具》,载《法学家》,2012 (6)。