僵尸企业破产程序准入制度研究

　　通过破产重整、清算程序依法处置僵尸企业已成为当前工作大局，但就我国现有的破产制度准入现状而言，如何使僵尸企业平稳顺利的进入破产程序成为僵尸企业处置的难点。本文拟从现行破产程序准入制度入手，就僵尸企业破产准入程序的完善发表一下个人粗略见解。

　　一、我国破产审判程序准入制度现状

　　我国当前审理破产案件的主要法律依据是2007年实施的《企业破产法》及其司法解释，在破产程序准入方面的适用依据是《企业破产法》第七条，该条规定：在债务人资不抵债、不能偿还到期债务，或明显缺乏清偿能力时，债务人可以向人民法院提出清算、重整或和解；债权人可以向人民法院提出清算、重整；企业法人解散后依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。此外，2015年2月4日实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十三条至五百一十六条创设了由执行转破产程序，即在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法规定的破产情形的，征得申请执行人之一或被执行人同意应裁定中止执行，将案件移送被执行人住所地法院。由此可见，在我国企业破产准入方面，能够启动破产程序的途径有两种：一是当事人申请主义，主体有三类，即：债务人、债权人和清算义务人。二是法院半职权主义：执行程序中在征得当事人同意后方可转入破产程序。除此以外，其他人均没有申请破产的主体资格。在这三类主体均不提出破产申请的情况下，即便债务人达到破产条件，也是无法启动破产程序的。

　　二、当前破产准入制度的局限性

　　（一）当事人申请主义的局限性

　　债务人、债权人及自行清算义务人与企业关系较为密切，对企业的经营状况较为了解，而且又代表着不同的利益群体，由此而言，由这三类主体启动破产程序基本能适应破产制度的需要。然而综观《企业破产法》实施以来破产案件的受理情况而言，却没有收到预期的效果。据最高人民法院统计，全国每年经工商部门注销的企业超过300万家，而法院每年受理的破产案件仅为几千件；近10年来，法院审理的破产案件一直在下降，2003年至今，全国法院审理的破产案件以超过12%的比例逐年下降，2015年只有千余件，通过司法渠道破产退出的企业不足1%。究其原因，笔者举一个例子来说明：某公司因资不抵债，不能偿还到期债务，关门停业。债权人纷纷向法院起诉，企业职工因工资保险待遇问题向政府上访。政府从维稳角度考虑想启动破产程序解决问题，先是找债务人，想通过债务人申请破产启动程序，但是公司法定代表人及公司股东拒不申请；无耐，又动员债权人，但同样无人申请。事情陷入僵局。至今，程序未能启动。这个例子可谓是众多濒临破产企业不能进入破产程序的一个缩影，体现出当前破产申请主义制度的局限性。

　　1、债务人提出破产申请的制约因素

　　一是企业经营过程中违法现象多发，债务人不敢申请破产。根据我国《公司法》的规定，所谓的债务人提出破产实际上是持有公司半数以上股权的股东同意提出申请的行为。在我国当前的经济体制环境下，由于缺乏监管，注册资本投入不实、帐目资料弄虚作假、公司运营发生困难后大量吸收公众存款、转移资产或进行个别清偿等违法违规现象普遍存在，企业一旦进入破产程序，这些违法事实就会公诸于世，责任人就要承担相应的民事、刑事责任，非法处置的财产也将被追回，损害了相关人的既得利益，这是他们不想看到也不愿接受的事实。因此选择逃避成为他们首选的处理方式，这也是近年来企业法定代表人及股东纷纷失踪的一个重要因素。

　　二是对债务人而言，破产申请程序繁杂，使其知难而退，不愿申请破产。我国现行的企业破产制度虽已实施近九年，但截止目前，人们对这项制度的认知和熟悉程度还处于较浅层面上，仅破产申请需提交的一系列的材料就使债务人不知所措，加之因破产经费不足，有的法院还要求申请人垫付一定的破产费用，更使得债务人产生多一事不如少一事的惰性思想，任由企业自生自灭。

　　三是责任追究制度缺失，申请动力不足。

　　《企业破产法》第七条规定债务人可以向人民法院提出破产申请，该规定明确破产申请是赋予债务人的权利而不是设定的义务。也就是说债务人有选择申请和不申请的自由。对于债务人没有及时申请破产所造成后果的责任追究方面，法律并没有做出相应的规定。在当前我国社会法治化程度不高，社会诚信机制不健全、公民法制意识相对较低的情况下，仅依靠其自觉和主动性是不能适应当前经济形式需要的。特别是在对自身利益有重大影响的情况下，债务人出于趋利避害的想法，更不会选择走破产的路径。

　　2、债权人提出破产申请的制约因素

　　一是破产债权清偿率低。因目前债务人诚信缺失现象严重，进入破产程序的企业资产负债率普遍较高，清偿率极低，债权人认为只要案件抢先进入诉讼、执行程序，还希望能讨回部分钱款。而如果选择破产程序，则意味着自身债权将与所有债权人集中接受清偿，清偿比例下降，甚至很难得到清偿，这就使的部分债权人在发现债务人存在资不抵债、不能清偿债务时，选择“抢跑式”地向法院提起诉讼，进行保全，而放弃破产申请。

　　二是申请程序繁琐，申请人不知如何启动程序。如前所述，人们对破产制度的认知和熟悉程度还处于较浅层面上，不了解破产程序的实质，也不想为此耗费精力。并且大多数案件当事人都会咨询或委托律师处理案件，从律师角度来讲，诉讼程序相对简单，操作起来轻车熟路，案件易立易结，因此他们更愿意引导当事人启动诉讼程序解决。

　　三是债权人本位意识严重，群体观念不强。在债权人看来，企业进入破产程序事关全体债权人的利益，自已只是其中的一员，启动破产程序费时费力，在破产分配时与其他债权公平受偿，毫无利益可言，在别人都不启动破产程序的情况下，自已也没必要启动，不如坐等，顺其自然。

　　3、清算义务人提出破产申请的制约因素

　　我国《企业破产法》规定,企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。负有清算责任的人又称清算义务人，对清算义务人的范围，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条做出了规定：即有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东。在企业解散后由法院组织进行强制清算情况下，发现资不抵债情况一般清算组会依照法律规定申请破产清算，对此笔者不再论述。而由企业自行清算时，出现资不抵债情况，现行规定并不能对清算义务人严格按程序提出破产清算起到制约作用。首先，破产法虽然将清算义务人提出破产申请作为义务来设定，但是对未履行该如何处理却没有作出规定，那么这种义务性的规定就形同虚设。其次，目前我国公司法规定的公司解散原因共有五大类，其中因违法行为被吊销营业执照而解散的情形占很大比例。这类企业大多早已资不抵债，达到了破产条件。我国公司法对公司解散后的清算义务人进行清算设定了义务，即必须在公司解散后15日内成立清算组，否则法院可依债权人的主张在其未进行清算导致公司财产损失范围内对所欠债务承担赔偿责任。然而，如前所述，相对于组织进行清算或将要承担的民事、刑事责任而言，这种单纯的经济责任追究制度对清算义务人的威摄力是极其有限的。在笔者所在地市自2007年《破产法》实施以来进入破产程序的40余起案件中，无一例是由清算义务人提起的。

　　（二）法院执行不能案件转破产程序的局限性

　　《民诉法解释》关于由执行程序转破产的制度创设不仅可以有效的化解执行积案问题，也有利于企业的有序退市，相对于僵尸企业的破产准入有极大的推动，然而，实践证明该规定仍有极大的局限性。以笔者所在地市为例，自该制度实施以来，我市无一例执转破案件的发生。究其原因，主要有以下几点：

　　首先，该《解释》的规定过于笼统，不具有可操作性，“在执行部门发现被执行企业存在破产情形时，应将案件材料移送被执行人住所地法院”如何移送？需要哪些程序？移送哪个部门？对此解释都没有做出详细的规定，容易造成执行中观点不一，相互推诿的情况。

　　其次，目前我国进入破产程序的企业数量较少的原因除了当事人的因素外，法院不愿受理也是很重要的因素。解释对接收法院只赋予其审查是否受理的权限，而没有对其做出约束性的规定，在执行法院将案件材料移送至接收法院，在接收法院拒绝受理的情况下，法律没有规定相应的救济机制。

　　再次，执行法院将案件转入破产程序的前提是征得申请执行人之一或被执行人的同意，没有从根本上突破申请主义的模式，在当事人不同意的情况下，该制度形同虚设。

　　（三）影响僵尸企业进入破产程序的其他因素

　　1、地方政府阻挠僵尸企业进入破产程序。面对僵尸企业的问题，政府往往出于政绩和社会稳定、地方财税收入等方面的考虑，阻止企业走破产程序，严重阻碍了僵尸企业通过破产程序获得重生或有序退出市场。

　　2、法院对破产案件受理的消积态度影响僵尸企业的进入。受当前破产审判机制不完善及案件审判难度和审理经验不足的影响，我国有些地方的法官谈破色变，慎收、少收、拒收成为法院应对当事人提出破产申请的对策。法院的消积受理态度将一些达到破产条件的僵尸企业拒之门外。

　　三、完善破产程序准入制度的设想

　　通过破产程序有效处置僵尸企业，突破破产案件受理瓶颈，关键是要建立完善的适应当前社会体制的法律制度及相应的配套机制，具体而言，应从以下几个方面入手：

　　（一）完善破产立法，为破产程序的及时启动提供法律支撑。

　　1、扩大提出破产申请主体范围。

　　实践证明，在我国目前的社会环境下，仅靠现行《企业破产法》规定的三类主体启动破产程序远远不能满足当前经济形势需要。对此笔者认为可以将申请人的主体范围加以扩大，形成一锁多钥匙的局面，确保能及时开启破产之门。申请主体应包括以下类型：

　　（1）将公司董事纳入破产申请主体范围。公司董事作为股东的受托人有权制订和执行公司决策、管理公司事务，对公司经营状况甚为清楚，将其纳入破产申请主体范围更有利于使达到破产条件的企业及时进入破产程序。对此，国外已有先例。德国《破产法》第15a条规定：“法人支付不能或债务超过时，代表机关的成员或清算人，有责任立即提出破产申请，至迟应在支付不能或债务超过发生之后3周之内提出”。美国破产法也对董事的申请义务做了明确规定。由此可见，国外立法不仅将董事纳入破产申请主体范围，而且是以绝对义务的形式予以规定。对此制度，我国破产法可结合中国现状予以借鉴。

　　（2）明确职工的破产申请权。现行《破产法》规定债权人可以向人民法院申请债务人破产，但对于职工这类特殊的债权人群体有无申请权，法律并没有做出具体规定，对此，理论界尚有争议，实务中做法不一。总观企业破产案件来讲，职工债权处理问题是破产案件审理中的一大难题，也是众多法官不愿审理破产案件的原因。赋予职工破产申请权可以使职工在发现企业存在经营不善时可以及时启动破产程序，防止不良企业资产流失，降低债务清偿率，从而确保职工债权的高比例受偿，维护社会稳定。

　　（3）赋予企业管理部门或社会组织提出破产申请的权利。企业破产从表面上看，虽然只是涉及部分群体的经济利益，但从实践中看，不良企业特别是僵尸企业的大量存在，不仅不能提升经济效益，还给社会造成严重的恶劣影响：一方面，大量的土地、资本、能源长期闲置，造成资源浪费，另一方面，“僵尸企业”背负的债权债务中涉及企业间担保现象普遍存在，影响其他企业的资金链安全；而且，大量的债权债务纠纷案件涌入法院，债权人聚众上访事件频发，严重影响了社会稳定。因此在企业达到破产条件而没有启动破产程序时可以授权相关企业管理部门或有关社会组织向法院提出破产申请，以解决程序启动动力不足的问题。

　　2、确立相关破产申请主体启动破产程序的法律义务，完善责任追究制度。

　　如前所述，达到破产临界点的企业之所以不能进入破产程序，与我国现行《破产法》将债务人申请破产规定为权利而非义务，使申请人缺乏申请动力有直接的关系。笔者认为要改变这种现状，可以借鉴英美法系国家的相关规定，把提出破产申请作为债务人等申请主体的义务通过立法形式确定下来，规定债务人应予达到破产临界点之日起三个月内向人民法院提出破产申请。如果债务人未能提出申请，企业的董事可以个人名义于达到破产临界点之日起六个月内向人民法院提出。授权的机构和组织在发现企业达到破产条件时应及时督促债务人提出破产申请，如债务人不提出，授权机构或组织可以自已名义直接向法院提出申请。如上述人员未履行申请义务的，应承担以下责任：(1)不得担任其他公司的法定代表人、董事。（2）造成公司财产损失的，应在所造成损失的范围内对公司债权承担赔偿责任。(3)造成损失数额较大的，应根据数额的大小承担相应的刑事责任。通过上述责任追究制度的设立和完善，督促相关人员及时启动破产程序，增加其进行申请的动力。

　　3、完善执行不能案件的化解机制，明确转入破产程序的途径。

　　如何将执行不能的僵尸企业平稳的转入破产程序是僵尸企业得到妥善处置的基础，笔者认为，具体程序可参照以下方式处理：法院执行部门在对被执行人的企业在执行过程中，发现债务人无有效财产可供执行、不能清偿债务时，应向相关企业管理单位通报该情况，并提出申请破产的司法建议，由该单位对债务人债权债务及资产进行初步调查核实，对资不抵债，不能清偿到期债务或明显缺乏清偿力的企业，综合分析企业发展前景及有无挽救希望等情况，作出风险预估，书面通知该企业于收到通知后三个月内向法院提出破产重整或清算申请，在逾期未申请或企业负责人、高管下落不明时，可由相关部门在法定时限内直接向法院提出破产申请。由企业管理部门或社会机构行使申请权不仅可以有效的促使不良企业的有序退市，还使法院既超脱于案件本身，也避免了职权转化方式的弊端，有助于维护法律的严肃和权威，提升法院的公信力，

　　（二）加强破产审判配套机制建设，形成破产审判合力。

　　1、推动破产审判专项基金的及时设立，为破产案件的启动提供资金支持。如前所述，虽然申请破产不需要预交诉讼费用，但前期的破产费用一般需要债务人予以支付,这也挫伤了债务人的申请积极性。另外，由企业管理部门或社会机构申请破产同样需要前期资金。对于僵尸企业的处置，中央政府虽决定设立工业企业结构调整专项奖补资金，但该资金仅用于解决职工转岗、技能培训问题，并不能为僵尸企业所需破产费用提供支持。因此，尽快设立破产审判基金已然势在必行。

　　2、转变政府观念，放弃以政府扶助为主导的救助模式，把企业推向市场，充分利用破产制度对僵尸企业的救助效用，对僵尸企业实施妥当处置。在破产程序中，政府应充分发挥其在资金垫付、税收减免、政策优惠、职工安置等方面的公共服务职能，全力做好破产审判的协调工作，助推僵尸企业顺利进入破产程序。

　　作者简介

　　刘玉峰、甄雪，德州市陵城区人民法院。