论经济转型条件下破产法律制度的有效适用

　　[摘 要]虽然我国《企业破产法》生效并实施已经九年多了，但该法的社会实施效果并不理想，文章认为导致此种结果产生的原因不仅仅有立法、司法以及相关配套制度方面的问题，更与我国现行的经济结构和经济体制有实质性的关系。在当前推动经济转型的特殊历史时期，要解决破产法律制度有效适用问题，根本途径是在体制上消除行政权力对市场资源的过度干预和不正当配置，发挥市场机制在市场资源配置过程中的主导性作用和决定性地位；同时进行破产审判机制和相关社会配套机制的改革，建立破产法律制度有效适用的制度性和基础性条件。 

　　[关键词]破产法律制度；破产立案难和审理难；制度完善及改革

　　中国经济自进入其发展的新常态，特别是突出供给侧改革以来，经济转型就成为了经济改革和发展的一个重要内容。而去除过剩产能，淘汰僵尸企业也成为了实现经济转型的一个紧迫任务，在这方面，破产法律制度的有效适用面临着一个新的严峻挑战。 

　　破产法律制度是关于民商事主体的法律制度，其得以存在和产生作用的经济基础是市场经济。如果说公司法及其他相关企业性立法主要是关于各类企业“生”（创制）的法律，而破产法则是关于各类企业“死”（清算）或“再生”的法律。 

　　虽然我国在 1986 年就颁布了《企业破产法（试行）》，并于2007年7月1日起开始施行新《企业破产法》，但由于我国体制转轨、经济转型的改革任务尚未完成，成熟的市场经济制度还未得到真正建立，所以企业破产法律制度始终没能发挥应有的作用。为此，在当前新的经济环境和经济条件下，如何有效发挥破产法律制度在实现经济转型和供给侧改革中应有的作用，就成为当前破产法律制度建设面临的一个突出问题。 

　　一、破产法律制度的基本特点

　　要有效发挥破产法律制度在实现经济转型和供给侧改革中应有的作用，就必须首先了解破产法律制度的特点。 

　　破产法律制度以《企业破产法》作为其制度的核心。法律意义上的破产，可以从狭义和广义的角度来理解。前者专指破产清算制度，也就是我们通常所说的破产还债制度，后者除破产清算制度外，还包括各种以避免债务人破产清算为主要目的的和解及重整的法律制度，也就是我们所说的破产预防制度或者破产保护制度。

　　现代意义上的破产概念已经突破了传统的狭义破产概念而更多地采用了广义概念。我国的破产立法也采用了广义的破产概念，确立了包括破产清算、和解、重整三项具体制度内容的破产法律制度体系。所以，我们所说的“破产法律制度的有效适用”，不仅是指破产清算制度的有效适用，也包括了破产预防（保护）制度的有效适用，特别是重整法律制度的有效适用。

　　（一）破产清算法律制度的特点

　　破产清算法律制度的意义在于，其主要是通过对破产企业债权债务的清理和清结来维护债权人的利益。

　　1.破产程序具有民事执行程序的属性。（1）为概括的、为全体债权人利益而进行的执行程序；（2）为司法程序，即在法院的管辖、支配下进行；（3）为非讼程序，即不解决当事人之间实体民事争议，只有无争议或已裁判的债权债务关系才可在破产程序中得到执行。

　　2.破产是在特定情况下适用的一种法律程序。只有在具备法定破产原因（破产条件）并符合破产要件时，才可适用破产程序。

　　3.破产是对债务人现存全部法律关系的彻底清算和债权债务关系的彻底清结。

　　4.破产程序不同于民事执行程序，也不同于公司的普通清算程序或者特别清算程序，它是对所有债权人的债权实施公平保护的一种特别法律程序。

　　（二）破产清算程序与民事执行程序的区别

　　破产程序虽然具有民事执行程序的属性，但它并不等同于民事执行程序。这是因为：

　　1.破产程序是对债务人财产的概括执行，是一种公平偿债程序；民事执行程序是对个别债权的单独偿债程序即个别执行程序。

　　2.破产程序优先于民事执行程序。例如，我国《企业破产法》第 19 条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”

　　3.破产程序兼有清算、和解、重整等内容，其复杂程度远远大于民事执行程序。

　　4.破产程序虽为司法程序，但因其确立了管理人制度 、债权人会议制度等，故法院在产程序中更多地处于主导地位，发挥主持、监督等作用。即其作用不像民事执行程序那样直接和唯一。

　　（三）破产清算与公司清算的关系

　　在我国，破产清算是指依据《企业破产法》的相关规定而进行的清算，公司清算是指依据《公司法》的相关规定而进行的清算。破产清算和公司清算同为企业清算的重要形式。

　　1.依据我国《公司法》第183 条的规定，公司出现自愿解散和强制解散事由后，公司应当在法定期限内成立清算组，开始清算；或者在具备法定情形下，法院指定有关人员成立清算组进行清算。也就是说：公司清算必须以法定解散事由的出现为前提条件，而破产清算则不以任何解散事由为前提条件，它只以破产申请人的申请为前提条件。

　　2.依据公司法理论，公司的清算可区分为：（1）普通清算和特别清算；（2）解散清算和破产清算。依据我国《公司法》第183 条的有关规定，普通清算包括了自行清算和强制清算。

　　3.普通清算中的强制清算不是破产清算，所以依然应当适用公司法的规定。而破产清算则专门由《企业破产法》加以规制。

　　4.我国现行《公司法》未规定“特别清算”。“特别清算”主要是日本公司立法中规定的一种清算制度。它是指公司普通清算发生显著障碍时或者存在负债超过资产的可能时，法院根据申请人的申请或者依职权所启动的清算程序。特别清算的“特别”之处是法院和债权人的介入，它是介于“普通清算”和“破产清算”之间的一种清算制度。在这里需要强调的是：不能把特别清算等同于强制清算，因为我国公司立法并未确立特别清算制度。

　　（四）破产重整与资产重组的关系

　　在我国的经济实践中，资产重组的实际运用远比破产重整要广泛的多。破产重整与资产重组在实际运用中有许多相同或者相近之处。因为就重整或者重组的具体措施来看，二者都可能涉及到被重整或者被重组企业股权结构、财产结构、债务结构、管理模制、商业模式的调整和重构问题。但二者实际上具有本质上的区别：

　　1.破产重整属于法律范畴，须遵守严格的法定条件和程序，所以破产重整也被称为司法重整；而资产重组，虽然也应当遵守相应的重组规则，但从严格意义上来讲它并不是一种法定的形式，也没有一种严格的法定程序，资产重组主要是在政府有关部门的指导下由重组企业通过市场化的方式自主进行。

　　2.破产重整的目的是通过重整程序和重整措施，避免债务人破产倒闭，并达到使其起死回生的目的，以最大限度地保护债权人、债务人和公司相关利益人的利益。所以，破产重整制度适用的前提条件是申请重整的企业出现了倒闭（或者可能倒闭）的现实或者可能风险。而进行资产重组的企业不见得只是面临倒闭风险的企业，也可能是基于“强强联合”“借壳上市”等其他经营目的而实施重组。

　　3.由于破产重整是一种法定形式或者说是一种司法程序，所以其所具有的一些特有的制度在资产重组中不能适用。如重整程序优先制度，即重整程序一旦开始，正在进行的一般民事执行程序应当中止；正在进行的破产清算程序和和解程序亦应中止。再如自动冻结制度，即指重整程序一开始，其他程序和行为即自动中止的制度。具体表现为：（1）债务人对个别债权清偿的限制；（2）担保物权行使的限制；（3）取回权行使的限制；（4）投资收益分配权的限制；（5）债务人企业的董事、监事、高级管理人员对外转让股权的限制等。

　　4.在许多情况下资产重组也可适时转化为破产重整。当资产重组需要借助法律程序的特别规定或者特有效力时，可以通过借助破产重整的方式来达到重组的目的。

　　破产法律制度所具备的以上法律特点，使其在我国经济转型和供给侧改革方面具备了不可替代的特殊作用。

　　二、我国破产法律制度适用中存在的问题及其原因

　　我国破产法律制度适用中存在的突出问题就是所谓的“两难”：一是立案难；二是审理难。 

　　所谓“立案难”，就是破产案件在法院很难立案。基于各种原因法院不愿受理破产案件，当事人向法院提出的破产申请往往被法院以各种借口拒绝受理。特别是债权人提出的破产申请法院更加不愿意受理。本来人们对自 2007 年 7 月 1日起开始施行的新《企业破产法》充满期待，但新《企业破产法》生效后，人民法院受理的破产案件不但没有增加，反而还逐年减少。据最高法院统计，新《企业破产法》实施后，全国法院每年受理的企业破产案件数量分别为：2008年、2009 年各为 3000 余件；2010 年为 2000 余件；2011 —2013 年均为2000 件以下；2014 年为 2031 件；2015 年为 3568 件。其中涉及上市公司的重整案件仅有 49 件。而且在西部等经济不发达地区，破产案件的受理数量更少。如在 2002 年至 2012年的 10 年期间内，西安市中级人民法院审理的非国有企业破产案件仅为 37 起，而西安市基层法院仅仅受理了 3 起破产案件。

　　造成破产案件立案难的一个重要原因是破产案件的审理难。依据陕西省高级人民法院的归纳，实践中破产案件审理呈现出以下一些难点：1.案件复杂；2.案件审理周期长，成本高；3.破产企业的债权清收难；4.破产财产的分配难，普通债权人债权清偿率大多数为零；5.由破产案件引发出的相关纠纷多；6.许多案件如果没有政府有关部门的介入则无法审结；7.破产程序与民事执行程序冲突严重；8.许多具体问题的处理没有可供依据的规则和程序，如关联企业破产问题，无产可破案件破产费用的支付问题，企业高管人员的责任追究问题，上市公司的重整问题，破产企业所持其他公司的股权处置问题和破产企业的依法撤销问题。

　　实际上除了上述难点之外，还有其他一些原因也加剧了破产案件的审理难。如管理人制度在具体的施行中所遇到的诸多问题，包括管理人的指定方式问题，管理人履行职责的态度和水平问题，管理人的监督以及管理人的报酬等问题。另外，案件之外的一些因素也不同程度地影响着破产案件的审理，特别是一些具有某种敏感度或者可能造成社会不稳定的破产案件审理起来就更加困难。

　　破产法律制度适用中存在的立案难和审理难是有其深刻的社会原因的。其主要表现为以下几个方面：

　　1.至今我国经济仍处于转轨时期，仍未实现体制的根本性转变。这样一种体制环境势必会大大削弱破产法律制度得以有效发挥作用的社会基础。因为，破产法律制度从总的立法功能来说，它是为社会提供一种法律化的财富资源再分配、再配置的制度形式。它存在的制度性基础是市场对社会资源进行配置的主导性和决定性地位。没有成熟化的市场机制和没有市场对社会资源实现配置的主导性地位和决定性的作用，就不可能具有破产法发挥实际作用的制度性基础。也就是说，没有成熟的市场经济就不可能有完善和有效的破产法律制度。

　　2.在现时环境下，企业破产法律制度适用中出现的问题，已不仅仅是法律本身和法院的问题。因为企业破产清算（特别是国有企业的破产清算）、破产重整（特别是上市公司的重整）涉及多方面社会资源、社会权利的配置和调动问题，而在这方面仅仅靠破产立法和人民法院、破产管理人是无法承担此项重任的。

　　3.在许多情况下，企业破产往往会牵一发而动全身，破产案件已超越了商事案件的属性而具有了非常大的社会敏感度。这都使得破产案件的审理变得格外困难，法律之外的不可预见性和审理破产案件的司法成本也因此大大增加。

　　4.由于当下中国的经济关系极其复杂，其带来的直接后果是，法律化手段的成本（包括司法成本）越来越高，而其效率却越来越低下。特别是在破产法律制度的实际适用中，鉴于多种因素的制约，其效率更为低下，实际运用的结果不理想。

　　5.大多数债权人和债务人均不愿意选择破产程序来了结债权债务关系。对于债权人（特别是享有担保权的债权人），他们更希望通过民事执行程序来尽快实现债权，而不愿意和其他债权人公平分配债权；即便不能通过民事执行程序获得清偿，也不愿意债务人通过破产程序而最终获得免责。作为债务人更不愿意选择破产程序，因为企业破产清算不但最终企业会被注销，而且还有可能暴露其资本不实、虚假出资、抽逃出资及其他违法经营问题。面对债务问题，有些债务人宁愿选择“跑路”来逃债，也不会选择破产来了结债权债务关系。

　　6.企业破产立法本身也存在一些脱离现实的问题。如按照《企业破产法》第13条的规定：“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。”而按照《企业破产法》第 25 条的规定，管理人首要的职责就是接管债务人企业。在这里，指定管理人后管理人接管债务人企业的直接问题就是必然要有相应的费用发生。但在许多情况下该项费用如何产生是一个很现实的问题，特别是那些几近无产可破，或者虽有实物资产但无法变现的债务人企业。在实践中，往往因为该项费用无法解决，法院也不愿作出受理破产申请的裁定。

　　另外，依据《企业破产法》第 7 条第 2 款的规定，只要债务人存在不能清偿到期债务情形，债权人就可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。但在目前我国经济领域债务纠纷普遍存在的情况下，只将“不能清偿到期债务”作为债权人有权提出破产或重整申请的唯一条件，显然该条规定明显脱离经济现实，使该条规定无法落到实处。

　　7.一些和破产相关的法律规定也消弱了破产法律制度的适用效果。如我国《公司法》针对公司清算只规定了“清算人”（清算组）的概念，而未规定“清算义务人”。这样就无法具体落实有关人员的清算义务和责任，使得大量已经解散或者事实上已经倒闭的公司成为“僵尸公司”。另外，我国民事执行程序中所确立的参与分配制度也被认为“实质上成了执行程序中的破产还债制度，沦为了破产的替代品”。

　　8.法院相应审判体制的建设也不能满足破产法律制度有效实施的要求。破产立法属于商事立法范畴，破产程序是一种非讼程序，其本身具有很强的特殊性和专业性。特别是破产重整程序，其专业性要求更加突出。在一些国家，如法国、俄罗斯由专门设立的商事法院负责审理破产案件，而美国则在联邦法院体系中设立专门的破产法院。可以说，我们的人民法院在这方面的组织准备和专业准备明显不够。另外，目前一些法院在其内部实行的考核办法也没能客观地反映和促进破产案件的审理，这也大大削弱了法官审理破产案件的积极性。 

　　三、如何强化破产法律制度的有效适用 

　　强化破产法律制度的有效适用既包括完善和解决制度方面存在的问题，也包括完善和解决立法和司法技术层面上存在的问题。

　　首先，要能使我国的破产法律制度有效发挥作用，必须按照十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》精神，从体制上消除行政权力对市场资源的过度干预和不正当配置，发挥市场机制在市场资源配置过程中的主导性地位和决定性作用。只有这样才能确立企业破产法律制度有效发挥作用的制度性和基础性条件，才能使破产法的社会效果逐步得到真正体现。这可以说是破产法律制度发挥法律效果的制度基础。

　　其次，强化人民法院商事审判的功能。破产法律制度是商事法律制度的一个重要构成部分，由于破产案件属于非讼案件，所以具有许多自身的特点。破产案件的审理既不同于民事案件的审理也不同于其他商事案件的审理，其具有很强的专业性。借鉴国外破产案件审理方面的成熟经验，笔者认为：随着我国市场经济的不断成熟和市场经济体制的不断完善，我国也有必要设立专门的商事法院以此强化商事案件（包括破产案件）的审判。而在当前，则应当在民商事审判中逐步突出商事审判的重要性和独立性，在法院内部确立起更加有效的商事审判机制。

　　2016年6月21日最高人民法院印发了《关于在中级人民法院设立清算与破产审判庭的工作方案》的通知。该《通知》就清算与破产审判庭的设立范围、职能范围、案件管辖、人员配备、配套措施等作出了规定。可以说最高法院关于在中级人民法院设立清算与破产审判庭的安排，构成了法院审判组织机构和审判职能的一个重大改变，为破产法律制度的有效适用提供了审判组织的保障，也为未来商事法院的设立提供了可资借鉴的实践经验。

　　再次，进一步完善《企业破产法》的司法解释，强化破产法的可操作性。在这方面最高人民法院已经陆续采取了下列措施：

　　1.强化破产案件的受理，努力解决立案难问题。2011年9月9日最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第7条明确规定：“人民法院收到破产申请时，应当向申请人出具收到申请及所附证据的书面凭证。人民法院收到破产申请后应当及时对申请人的主体资格、债务人的主体资格和破产原因，以及有关材料和证据等进行审查，并依据《企业破产法》第十条的规定作出是否受理的裁定。”这就从两个关键环节上，即法院向申请人出具收到申请及所附证据的书面凭证和依法作出是否受理的裁定两个方面消除过去曾经普遍存在的法院对破产申请置之不理现象。另外，为了保证本条司法解释能够得到实际执行，最高法在该司法解释第9条又专门规定了上级法院的监督保障措施。即“申请人向人民法院提出破产申请，人民法院未接收其申请，或者未按本规定第7条执行的，申请人可以向上一级人民法院提出破产申请。上一级人民法院接到破产申请后，应当责令下级法院依法审查并及时作出是否受理的裁定；下级法院仍不作出是否受理裁定的，上一级人民法院可以径行作出裁定。上一级人民法院裁定受理破产申请的，可以同时指令下级人民法院审理该案件。”

　　2015年4月1日中央全面深化改革领导小组第十一次会议审议通过了《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》（于2015年5月1日起施行）。该《意见》将现行的立案审查制改为立案登记制。并明确规定法院对符合法律规定的起诉、自诉和申请，一律接收诉状，当场登记立案。禁止不收材料、不予答复、不出具法律文书。 

　　在上述司法解释和立案登记制改革的大背景下，最高法院为了配合中央提出的供给侧改革目标，特别于 2016 年 7月 28 日在法院内部下发了《关于破产案件立案受理有关问题的通知》。该《通知》的主要内容包括：（1）明确要求各级法院要保障当事人的破产申请权，不得在法定条件外设置附加条件，限制剥夺当事人的破产申请权，阻止破产案件立案受理，影响破产程序正常启动。（2）自 2016 年8月1日起，对于债权人、债务人等法定主体提出的破产申请材料，人民法院立案部门应一律接受并出具书面凭证，然后根据《企业破产法》第8条的规定进行形式审查。立案部门经审查认为申请人提交的材料符合法律规定的，应按 2016年8月1日起实施的《强制清算与破产案件类型及代字标准》，以“破申”作为案件类型代字编制案号，当场登记立案。立案部门登记立案后，应及时将案件移送负责审理破产案件的审判业务部门。（3）审判业务部门应当在5日内将立案及合议庭组成情况通知债务人及提出申请的债权人。对于债权人提出破产申请的，应在通知中向债务人释明，如对破产申请有异议，应当自收到通知之日起7日内向人民法院提出。（4）债权人提出破产申请的，审判业务部门应当自债务人异议期满之日起10日内裁定是否受理。其他情形的，审判业务部门应当自人民法院收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长上述审限的，经上一级人民法院批准，可以延长15日。

　　2.增加执行转破产程序，即对执行中符合《企业破产法》规定的破产条件的企业，可依法启动破产程序。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第513条的规定，在执行案件中，如果作为被执行人的企业法人符合《企业破产法》规定的破产条件，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。

　　目前一些地方的法院为了解决“执行不能”问题，已经开始有条件地尝试破产程序的职权启动主义。如深圳市中级人民法院在 2013 年就制定了《深圳市中级人民法院关于执行不能案件转破产程序的若干意见》，并在此基础上又形成了《深圳市中级人民法院关于执行不能案件转破产程序的若干规定》，在该《规定》中增加了法院依职权启动破产程序的规定，由此扩大了破产法的适用，使企业破产制度成为了解决执行难的一项配套制度。

　　3.建立全国企业破产重整案件信息网。即最高法院通过搭建该信息平台，将破产重整企业的整体情况全方位地向社会公开以更好地整合市场资源提高破产企业的重整率。该信息平台对各高级法院、中级法院实现全覆盖。

　　另外，最高法院还通过发布破产典型案例，探索完善公司强制清算与企业破产案件快速审理机制，以及强化破产案件信息公开等方式推动破产案件的受理和审理。   

　　最后，完善和改革破产法律制度有效发挥作用的社会环境和制度配套条件。这包括：（1）在法院内部探索建立能够全面客观反映审理破产案件工作量的考评指标体系和科学合理的绩效考评机制；（2）以政府财政支持或者法院自主筹资方式建立破产扶助基金；（3）推动政府建立破产协调机构，形成所谓“府院破产协调机制”；（4）改革破产企业注销程序，免除企业注销所需的“完税证明”；（5）完善破产企业不良债权核销制度。