船东预付款退款保函项下银行垫款在船舶生产企业破产程序中的认定与处理

　　随着近年来船舶市场持续低迷，大量船东纷纷弃船，船舶生产企业停产破产，船东启用预付款退款保函向银行索赔，银行遂形成对船舶生产企业的追偿权。因船舶生产企业进入破产程序，银行需要就预付款退款保函项下已有垫款本息及未来垫款本息向管理人申报债权。本文将根据银行是否已经实际垫款而具体分析银行债权的认定与处理，以供读者参考。

　　一、船东预付款退款保函简述

　　（一）定义

　　在多数船舶出口/造船合同中，为采购原材料，降低资金压力，卖方/船舶生产企业往往要求买方/船东在签订合同后预付一定比例的合同金额，缓解船舶生产企业资金压力。船舶行业通常将合同价款分五期进行支付，相应的支付时间节点多为造船合同签署、切割第一块钢板、铺设龙骨、船舶下水、交船。

　　根据造船合同约定（绝大多数适用英国法），这些分期支付的合同价款在性质上均为“预付款”，船东为确保将来能安全收回这些付款，通常要求卖方或其代理方提供银行出具的退款保函，即由银行承担返还预付款的责任。一旦卖方未按合同履行交船义务或其他船东启用保函的条件成就时，船东即可启用保函向银行索赔，而索赔的范围基本是上述预付款及按造船合同约定的利息，银行垫款后再向卖方追偿。

　　（二）性质

　　按索偿条件分，保函可分为见索即付保函（DemandGuarantees）和有条件保函（Conditional L/G）。根据《见索即付保函统一规则》第2条的规定，见索即付保函“是指任何保证、担保或其它付款承诺，这些保证担保或付款承诺是由银行、保险公司或其它组织或个人出具的，以书面形式表示在交来符合保函条款的索赔书或保函中规定的其它文件时，承担保证责任的承诺文件。”该条b款明确规定“保函与其可能依据的合约或投标条件分属不同的交易，即使在保函中提及此合约或交易条件，担保人也与该合同或交易条件无关”。

　　在船舶生产行业，船东预付款退款保函多为见索即付保函，系与基础船舶出口合同相独立的担保文件，受益人的权利与担保人的义务以保函所载内容为准，不受基础合同的约束。

　　（三）主体

　　1、保函开立申请人——债务人

　　保函开立申请人即船舶出口合同项下的卖方、船舶生产企业，其有义务按照合同约定的时间向船东/买方交付船舶。为保障船东预付款资金安全，船舶生产企业需要向银行申请开立保函，担保在船舶生产企业无法依约交船或存在其他违约情形时，船东能够收回预付款本息。

　　2、保函开立银行——保证人

　　保函开立银行根据船舶生产企业的申请，会向船东开具以船东为受益人的预付款退款保函，为船东预付款本息回收提供保障。保函开立银行与受益人之间的权利义务关系以保函确定，与申请开立人的关系根据保函开立协议确定。通常情况下，保函开立银行与保函开立申请人会签署综合授信协议或开立保函协议，保函开立金额通常作为综合授信协议授信额度一部分。

　　3、受益人——债权人

　　预付款退款保函主要确保在船舶生产企业未能依约履行合同的情况下，船东能够收回预付款本息。船东在船舶出口合同项下就该预付款本息而言属于债权人，在保函法律关系项下属于受益人，通过银行保函方式为其回收预付款本息提供保障，其在基础合同项下的债权可以透过预付款退款保函从银行收回，增加其资金安全。

　　二、船舶生产企业破产，船东尚未启用预付款保函索赔，银行尚未垫款

　　在该种情形下，因银行尚未实际垫款，故其债权规模尚未锁定，对于其债权处理，需要注意如下事项：

　　（一）银行有权以未来求偿权申报债权

　　《中华人民共和国企业破产法》（下称“《企业破产法》”）第五十一条第二款规定：债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。根据该条规定，在主债权人未申报全部债权的情况下，债务人的保证人可以预先行使追偿权而申报债权。对于尚未垫款的船东预付款退款保函开立银行，其是否有权根据该条向管理人申报债权，不无疑问。

　　《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（下称“《独立保函规定》”）第三条规定：当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。根据该条的规定，独立保函不同于《中华人民共和国担保法》（下称“《担保法》”）规定的独立保证制度下的一般保证与连带责任保证，因为《担保法》及司法解释规制的系从属的非独立保证，作为独立保证的船东预付款退款保函并不在其调整规制之列，因此独立保函不能适用《担保法》及司法解释的有关规定，包括保证人承担保证责任后向债务人追偿的规定。如此，在作为独立保函的船东预付款保函项下，若银行尚未垫款，其在船舶生产企业破产程序中行使预先追偿权的依据何在？

　　论者认为，保函银行预先行使追偿权的依据系独立保函开立银行的保证人身份与保证责任的性质。在船东预付款退款保函法律关系中，存在三方当事人，分别为船东、船舶生产企业及保函开立银行，其中船东与船舶生产企业在船舶出口合同项下分别作为买方与卖方，银行与船舶生产企业在保函开立协议或保函开立申请书中分别作为开立人与开立申请人，银行与船东在保函法律关系项下分别作为保证人与受益人。因此，在保函法律关系项下，船舶生产企业系主债务人、船东系主债权人、保函开立银行系担保人或保证人，该三者之间的关系与非独立保证项下的一般保证、连带责任保证无异，终极债务承担主体系主债务人，无论系保函开立银行抑或一般保证或连带责任保证人，其承担的仅系中间、过渡债务，因此，在对主债务人的追偿权上，独立保函项下的保证银行与非独立保函项下的保证人无异，因此，虽然在《企业破产法》颁布时尚无有关独立保函的成文规定，第五十一条所称“保证人”在《企业破产法》制定时并不包括独立保函项下的保证人，但通过对其作扩大解释，将独立保函项下作为保证人的银行归入该条所称保证人，既符合独立保函项下三方主体之间的权利义务关系实质，亦能够实现对独立保函项下银行的公平保护，因此保函开立银行有权根据《企业破产法》第五十一条之规定向船舶生产企业管理人申报债权，预先行使追偿权。

　　（二）银行预先追偿权在破产申请受理日停止计息

　　《企业破产法》第四十六条第二款规定：附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。根据该条规定，于主债务人船舶生产企业而言，其对应返还船东的预付款应于破产申请受理日停止计息，而对于开立保函的银行，论者认为该条规定同样适用，银行行使预先追产权亦应停止计息。

　　若船东在船舶生产企业进入破产程序时尚未启用保函向银行索赔，而是在进入破产程序后方才启用保函，则对于破产申请受理日至银行实际赔付之日期间预付款所生利息，银行通常会向债务人主张，向其管理人申报债权。若在船舶生产企业进入破产程序的情况下，对于该期间的利息，论者认为不应认定为破产债权，不应支持，而应认定为银行的损失，理由如下：

　　1、《企业破产法》第四十六条停止计息适用于全部债权，并无例外

　　根据《企业破产法》第四十六条之规定，法院受理债务人破产具有加速债务到期及停止并固定利息的效力，且无论是主债权人直接对债务人享有的债权，抑或保证人对债务人享有的已有追偿权或未来追偿权，并无例外。无论由主债权人抑或保证人主张权利，于主债务人而言均系同一笔负债，无论保证人抑或主债权人主张债权，均应自法院受理债务人破产之日停止计息，并不因主张权利的主体（即债权申报主体）不同而存在不同的停息标准。

　　2、保证人求偿权受制于主债权人的债权

　　根据《企业破产法》第五十一条的规定，在债务人进入破产程序后，债务人之保证人的权利能否通过破产程序行使，取决于主债权人是否行使权利。若主债权人未申报债权，保证人可以求偿权或将来求偿权申报债权，否则，保证人无权通过债务人破产程序主张权利。之所以作此限制，系因无论由主债权人抑或保证人主张权利，于主债务人而言均系同一笔负债，在主债权人已经申报债权的情况下，就该笔债务而言，债权人已经主张权利，而保证人的追偿权，在主债权人已经主张的前提下，如果再向主债务人主张，则主债务人将就同一笔债务承担两次清偿责任，超出债权数额的限制，故《企业破产法》第五十一条为规定仅在主债权人未申报债权的情况下允许保证人行使追偿权。

　　3、保证债权与主债权人获偿的同一性

　　如上所述，无论由主债权人抑或保证人主张权利，于主债务人而言均系同一笔负债，债务人针对该笔负债承担的责任同一，不因行使主体不同而存在责任轻重之别。在主债权人申报债权的情况下，主债务附利息的停止计息，主债权人以截至债务人进入破产程序之日的本息申报债权，未能全额受偿部分向保证人主张权利；若主债权人已经受偿或虽未受偿、但亦未申报债权的，保证人可以追偿权申报债权，但其主张的债权金额并非其实际代偿金额或未来预计代偿金额，故不应超出主债权人所能主张金额，否则会导致于主债务人而言的同一笔债务，将因主张权利的主体不同而由债务人承担不同的责任，如此，显属谬论。因此，保证人以追偿权申报债权的，亦应以主债权人所能主张的金额为限。

　　4、主债务人破产，保证人将承担求偿权不能实现的风险

　　提供保证作为一种常见的经济行为与法律行为，保证人需要承担追偿权无法实现的风险。故为避免或化解该种风险，一方面，法律上要求保证人提供保证必须是真实意思表示，同时为保证人提供反担保制度作为其追偿权实现的担保；另一方面，从经济视角而言，保证人提供担保并非均为不谋回报的帮助行为，保证人提供保证可能基于关联关系、商业往来、收取担保费用（如银行开立保函收取的保证费或担保费）等商业安排。因此，在市场经济条件下，提供保证系一项风险与收益相伴相生的经济行为。在主债务人破产的情况下，保证人的风险体现在：

　　（1）债权人申报债权，保证人无法申报，亦无法通过其他渠道主张权利

　　根据《企业破产法》第五十一条的规定，若主债权人已经申报债债权，则保证人无法申报债权，而根据《企业破产法》第五十六条的规定，债权人未申报债权的，不得依该法规定的程序行使权利，由此导致保证人在主债权人申报债权的情况下无法在主债务人破产程序中行使权利。若保证人无法在主债务人破产程序中主张权利，根据《企业破产法》的规定，其在主债务人破产程序结束后亦无权向主债务人主张权利，具体而言：

　　在主债务人破产清算程序中，一旦主债务人清算程序终结，其法人资格将依法注销，届时保证人求偿权将无从主张；在主债务人破产重整与和解程序中，根据《企业破产法》第九十二条、第一百条的规定，未依法申报债权的债权人，只能按照经法院批准的重整计划或和解协议行使权利，依然未能脱离主债务人的破产程序，若主债权人已经申报债权，则保证人无法按照重整计划或和解协议行使权利。之所以作此规定，系因在债务人破产程序中，一旦债权人已申报债权并受偿，该笔债务即因清偿而消灭，即使债权人未能全额受偿，保证人不能另行在债务人破产程序内外就该笔债权主张权利，否则债务人将对同一笔负债清偿两次。故一旦主债权人在债务人破产程序中主张权利，保证人将无从再就该笔债权主张权利，由此导致其追偿权无法实现，此乃其提供保证的风险之所在。

　　（2）债权人未能受偿部分，可以向保证人主张权利，而保证人无从向主债务人主张权利

　　根据《企业破产法》第九十二条、第一百零一条的规定，债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划及和解协议的影响。据此规定，债权人在债务人破产程序中未能受偿部分，可以在程序之外向保证人主张权利，但并未规定保证人向主债权人清偿后可以向主债务人行使追偿权。但根据《企业破产法》第九十四条、第一百零六条的规定，按照重整计划与和解协议减免的债务，自重整计划与和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。因此，在债务人破产程序中，一旦债权人已申报债权并受偿，该笔债务即因清偿而消灭，即使债权人未能全额受偿，保证人不可再在债务人破产程序内外就该笔债务主张权利，故一旦主债权人在债务人破产程序中主张权利，保证人将无从再就该笔债权主张权利，由此导致其追偿权无法实现亦为其提供保证的风险之所在。

　　综上，对于银行垫付的破产申请受理日后至实际垫款之日期间的预付款所生利息，亦应当依据《企业破产法》第四十六条的规定停止计息，对于银行垫付的该部分利息，无权在主债务人破产程序中主张并受偿，由此产生的损失即为银行承担保证责任潜在风险的具化，应当自行承担。

　　（三）止损建议

　　如（二）所述，在该种情形下，银行就破产申请受理日后至实际垫款之日期间的预付款所生利息无权在债务人破产程序中主张，只能自担损失。为进一步止损，尤其是债务人进入破产程序之日至船东启用保函的期限或保函有效期时间过长的情况，建议保函开立银行与船东积极沟通，协调船东尽早启用预付款退款保函，缩短前述利息无法申报债权的期限。于船东而言，尽早回笼资金，并无损失，可以将资金用于委托第三方建造船舶；于银行而言，可以尽快锁定垫款本息，缩短债务人破产申请受理日至实际垫款日的期限，从而减少支付相应利息，降低不能在债务人破产程序中申报债权的利息所生损失。

　　三、船舶生产企业破产，船东已经启用预付款保函索赔，银行已经垫款

　　在该种情形下，因船东已经启用预付款退款保函索赔，银行已经按照其出具的保函向船东实际赔付，故其债权金额能够固定，处理与认定相对容易。该种情形下需要处理如下：

　　（一）债权种类

　　在船东预付款退款保函实践中，一旦船东启用预付款退款保函，银行通常会垫付如下项目，并在垫付后向管理人申报债权：

　　1、船东预付款本金；

　　2、按照保函确定的利息计算标准支付船东预付款本金所生利息；

　　3、垫付船东利息所得税。因船东收取预付款利息属于从境内取得的应税收入，应该缴纳企业所得税，一般由银行代缴，银行代缴后亦会向管理人申报债权；

　　4、船舶生产企业应付未付的保证费：该部分费用亦非银行向船东的垫款，而是银行从事保函业务收取的费用；

　　5、开立银行转开费用：该部分费用并非银行向船东的垫款，而是因部分保函开立银行信誉度不足或国外无分支机构，无法开立保函，银行会通过其他银行转开，相应会产生转开费用，银行亦会申报债权。

　　（二）特别注意事项

　　对于上述5类债权，管理人认定需要格外关注如下情形：

　　1、银行向船东的赔付是否超出船舶生产企业的申请金额

　　船东预付款退款保函开立模式通常是船舶生产企业与船东签订船舶出口合同，后船舶生产企业作为申请人与银行签订保函开立协议，银行根据保函开立协议开具以船东为受益人的预付款退款保函。

　　该种模式下将涉及三项债务：一项是船舶出口合同项下船舶生产企业对船东的预付款本息返还之债，一项是保函开立协议项下船舶生产企业申请银行担保的债务范围，一项是保函法律关系项下银行对船东的担保范围。通常情况下，三者范围一致，银行按照保函担保范围垫款后向管理人申报债权即可，但不排除部分案件中存在不一致的情形，管理人需要格外关注在部分案件中是否存在船舶生产企业申请银行开立保函金额锁定，而银行向船东开具的保函系敞口，船东索赔时银行垫款金额大于船舶生产企业申请银行开立保函的金额。该种情况极少出现，但不排除存在该种可能性。在此情况下，银行不得通过追偿权向债务人主张权利并申报债权，但可以考虑基于无因管理的规定而要求债务人清偿，管理人亦可据此认定债权。

　　2、银行向船东赔付的条件是否成就

　　由于预付款退款保函系独立保函，银行是否垫款完全取决于船东提交的文件及主张是否符合保函的约定。但需要注意地是，管理人应当关注银行对船东提出的索赔进行垫款是否符合保函约定的赔付条件。

　　若不符合赔付条件而银行垫款，若该项付款在船舶出口合同项下债务人亦有清偿义务，则银行通过无因管理主张权利，自无不可，但不排除船东的索赔既不符合保函约定的条件，也不属于船舶生产企业在船舶出口合同项下返还预付款本息的条件，此时若银行垫款并向管理人申报债权，则管理人将不予认可。

　　以债务人破产为例，若船舶出口合同将船舶生产企业被中国法院依据《企业破产法》宣告破产清算作为船东解除合同的事由之一，保函亦将此作为保函赔付条件之一。若船舶生产企业被中国法院依据《企业破产法》裁定受理破产清算申请，但尚未宣告破产清算，且嗣后裁定船舶生产企业进入破产重整程序，船东据此提出索赔，银行疏于审查而垫款并向船舶生产企业主张追偿权。在此情况下，对船舶生产企业而言，因在船舶出口合同项下，船东并无权解除合同且主张返还预付款本息，其并不负有返还义务，且该种情形亦非保函约定的垫款条件，在此情况下，银行垫款后将不能向主债务人主张，管理人将不予认可，银行只能向船东主张或自行承担损失。