徐阳光 何文慧 | 出售式重整模式的司法适用问题研究

　　作者简介：徐阳光 男，1979年生，湖南平江人，中国人民大学法学博士、北京大学法学博士后。现为中国人民大学法学院副教授、硕士生导师、中国人民大学破产法研究中心副主任兼秘书长，兼任中国破产法论坛组委会秘书长、中国财税法学研究会副秘书长、北京市破产法学会副会长兼秘书长、《月旦财经法杂志》执行主编、《破产法动态（内部电子刊）》主编、厦门仲裁委员会仲裁员、佛山仲裁委员会仲裁员等社会职务。主持国家社科基金项目2项、司法部部级科研项目2项，出版个人专著2部，在《法学家》、《环球法律评论》、《中国人民大学学报》、《法律适用》、《税务研究》等核心刊物发表论文30余篇。何文慧，中国人民大学法学院经济法学硕士研究生。本文为司法部2015年度国家法治与法学理论研究一般项目“破产重整制度研究”（项目编号：15SFB2025）的阶段性成果。

　　摘要：出售式重整以挽救企业事业而非保留企业主体资格为典型特征，是相对于传统的企业存续型重整而言的一种实践模式，存在于中美破产司法实践中。为了更好地发挥重整制度的拯救功能，出售式重整模式可以为我国破产法实施所采用，在目前立法尚未明确此种模式的情况下，可以考虑通过司法解释，对出售式重整模式的适用对象、候选投资人的确定、资产价格的合理评估、资产和营业事务的管理方式选择、整体出售计划的制定和批准、政府功能角色的定位等问题做出相应的规定。

　　关键词：重整　存续型重整　出售式重整　反向出售式重整

　　出售式重整是指将债务人具有活力的营业事业之全部或主要部分出售让与他人，使其在新的企业中能够继续经营，而以转让所得对价及企业未转让遗留财产的清算所得清偿债权人的重整模式，其核心在于主要营业事业的存续，而并非债务人主体的保留。〔1〕出售式重整模式，一方面能够有效地保护企业主营业务的存续，使重整企业的资产能够最大限度的发挥其应有价值；另一方面，可有效隔离债务人企业的或有债务，避免因或有债务而导致重整的失败。重整模式的多元化发展与中央对“僵尸企业”要“多兼并重组、少破产清算”的处置思路相一致，出售式重整在未来“僵尸企业”处置和破产实施中发挥更大的作用。

　　本文主要以国内外出售式重整的司法案例为分析对象，通过比较分析，发现出售式重整案例的相同点和差异性，并对出售式重整模式适用中的重点问题进行研究，以期为该模式在我国的具体应用和重整制度的更有效实施提供参考，从而服务供给侧结构性改革，保障经济的平稳发展。

　　一、出售式重整模式的美国经验

　　出售式重整源自于美国的破产法实践，其中，克莱斯勒案和通用案影响最大，虽然美国理论界和实务界对于克莱斯勒案和通用案的评价也不完全一致，但总体来说，在金融危机的大环境下，克莱斯勒和通用式的出售式重整模式拯救了处于崩溃边缘的美国汽车业，值得我们关注和总结。

　　（一）克莱斯勒公司破产重整案

　　克莱斯勒公司（Chrysler Corporation LLC）是美国第三大汽车商，后陷入经营危机。2008年末，美国政府为其提供40亿美元紧急贷款，使之暂时避免破产，但同时开出附加条件，即克莱斯勒必须在2009年5月1日前拿出切实可行的重组计划，并与汽车工人联合工会（United Auto Workers，简称：UAW）、债权人和意大利菲亚特汽车公司分别达成政府认可的协议。

　　然而，由于债权人并未接受克莱斯勒的债务削减方案，双方谈判失败，克莱斯勒不得已于2009年4月30日申请破产保护（重整），并向法院提交了破产重整方案。为支持克莱斯勒重整，美国财政部通过“不良资产救助计划”（Troubled Asset Relief Program，简称：TARP），与加拿大出口发展公司共同出资70亿美元设立了一个壳公司——新克莱斯勒公司，用于资产收购和债务承担。依据美国《破产法典》第363条，原克莱斯勒公司将包括工厂、商标、某些零售商以及营销网络等在内的所有营运资产打包出售给新克莱斯勒公司，新克莱斯勒公司向原克莱斯勒公司支付20亿美元。在克莱斯勒提交的债务重组方案中，UAW和一只由UAW管理的医保信托基金将最终持有新克莱斯勒公司55%的股权，以换取UAW免除对原克莱斯勒100亿美元的无担保债权。原克莱斯勒将得到的20亿美元现金分配给印第安纳州警察养老信托基金（Indiana State Police Pension Trust）等有担保的债权人以清偿其69亿担保债权。交易结束后，新克莱斯勒公司的股权结构是：提供资金援助的美国财政部、加拿大出口发展公司、提供管理经验和销售平台的菲亚特公司以及UAW，分别占有8%、2%、20%和55%的股权。

　　在克莱斯勒案之前，美国破产法上对于利用第363条出卖资产以达到重整的目的抱有审慎态度。为了防止对363条程序的滥用，法院创设了禁止在出售中包含一个重整计划的规则，也就是说，通过363条进行出售不得以一个秘密的重整计划（subrosa plan）的模式来实现。〔２〕判例表明，当利用363条进行资产出售时，如果该出售安排本身就包含对出售得到的收益在不同债权人之间进行分配，从而使该资产出售行为被视为是重整计划的伪装时，该出售安排可能会遭到反对。〔３〕例如，在Braniff Airways案中，法院认为，债务人和法院不能通过表面上出售而暗地里确定重整计划的条件来规避第11章对批准重整计划所设定的标准。〔４〕一直以来，对于克莱斯勒案质疑的焦点之一就在于，其利用363条去实施重整不是单纯的“出售”，而是一个“披着出售外衣的实质重整”。〔５〕

　　虽然争议一直存在，但毋庸置疑，克莱斯勒实现了债务剥离以及股权结构重构，进而渡过了债务危机，获得了新生，最大限度的保存了原经营实力，也较好的保护了债权人的利益。

　　（二）通用公司破产重整案

　　通用公司（General Motors Corporation）是全世界最大的汽车公司，自2005年开始陷入经营困境。至2009年，通用公司连续四年亏损累计达到数千亿美元，资不抵债已经到了非常严重的地步，最终被迫申请破产保护（重整）。

　　为了加快重整进程，在正式申请重整之前，通用公司采取了“预重整”制度，并于2008年12月2日，向美国联邦政府和国会提交了应对困境的第一份可行性方案，希望得到政府援助。2008年12月31日，通用公司与美国财政部签订贷款与担保协议，并于2009年2月17日，应美国财政部的要求提交了更为详细的方案，阐述了通用将如何实现未来的可持续发展，这一方案得到了美国政府的批准。同年6月1日，通用公司正式向纽约南区联邦破产法院申请破产保护，同时还根据美国《破产法典》第363条提出了资产出售的申请，准备将通用公司的主要运营资产和品牌出售给汽车收购控股有限责任公司（Vehicle Acquisition Holdings LLC），即新通用公司，而原通用公司则进行破产清算。该交易的主要条款规定于通用母公司（General Motors Corporation）、其子公司土星公司（Saturn LLC）、土星公司的子公司土星分销公司（Saturn Distribution Corporation）及通用旗下经销商雪佛兰-土星（Chevrolet-Saturn of Harlem）作为卖方与汽车收购控股有限责任公司作为买方所签订的《主出售与购买协议》中。〔６〕

　　法院受理后，按照美国破产法的要求，对通用的预重整方案及其实施效力予以认可。通用公司按照其重整方案，将资产出售给一个新公司，即在原通用之外创建了一个“新”通用，而原通用公司则进行破产清算。根据《主出售与购买协议》，新通用收购原通用全部运营资产的对价包括以下方面：1.新通用所持有的对原通用的破产申请前的债权以及破产申请后的DIP贷款债权。美国财政部将其对原通用的破产申请前债权转让给新通用，由其通过债权投标的方式购买原通用的资产。2.原通用向美国财政部发行的权证。3.新通用的普通股和权证。原通用获得新通用10%的普通股，用于根据确认后的重整计划向原通用的债权人分配，在原通用的一般无担保债权人的债权超过350亿美元的情况下，原通用将得到了额外的2%的普通股，同时原通用拥有购买额外的15%普通股的权证。4.承担原通用的债务，包括67亿美元的DIP贷款，原通用正常经营中的债权债务以及原通用的产品责任。由于部分政府的担保债权是第二顺位的担保权，为顺利地进行债权投标，新通用承担了原通用所有非政府的担保债权。

　　尽管通用资产的出售是通过债权投标的方式进行，但实际上出资购买原通用资产的只有新通用一家买方。2009年7月10日，出售交易完成后，购买实体即汽车收购控股有限责任公司更名为General Motors Company LLC（新通用）。由于政府的资助，在新通用的股权结构中，美国政府持有约60%的股份，加拿大政府持有12.5%的股份，原通用的股东将不在新公司中持有任何股份。

　　在出售交易完成后，原通用公司更名为汽车清算公司（Motors Liquidation Company）。原通用的剩余资产以及原通用取得的新通用的普通股在无担保债权人之间进行分配，无担保债权人包括价值270亿的债券持有者与特许经营合同被中止后的中间商。

　　通用公司通过出售式重整方式得以挽救，一方面通过公司主要资产的出售，保证其营业可以继续进行，也解决了职工失业等社会问题；另一方面通过出售资产给新公司，方便隔断新公司与原通用所负担的部分债务之间的联系。新通用公司在成立之后得到良好发展，不到一年半的时间就成功上市，通用公司的主营事业得以可持续发展。

　　二、出售式重整模式的中国实践

　　我国《企业破产法》实施近十载，实践中也出现了一些出售式重整的案例，并取得了很好的示范效果。笔者在此主要介绍山东淄博钜创纺织品有限公司破产重整案和浙江温州中城建设集团破产重整案。

　　（一）淄博钜创纺织品有限公司破产重整案

　　山东淄博钜创纺织品有限公司成立于2002年6月，是一家主要经营牛仔布与服装生产、销售的港商独资企业。2013年12月30日，根据建设银行高青支行的申请，淄博市中级人民法院裁定受理了钜创公司破产重整一案。

　　该案采取了出售式重整模式：战略投资人高青如意公司以整体收购企业土地、厂房、设备等资产的方式实现了对钜创公司的重整。具体来说，高青如意公司作为战略投资人，以评估价全盘承接钜创公司主营业务相关的担保资产，〔７〕并以溢价收购钜创公司的未担保财产，〔８〕管理人再以出售的价款清偿债权人，对出售有效营运资产后的钜创公司进行破产清算，予以注销。钜创重整案件之所以选择出售式重整的模式，主要是因为传统的企业存续型重整在钜创公司重整中遭遇三大障碍：一是企业严重资不抵债，股权价值为零，战略投资人不同意以购买股权方式参与重整；二是企业原股东及管理人出境后拒不履行职责，企业法人治理结构和经营管理无法改善；三是企业还存在诸多隐性债务，若保留原企业法人资格，重整后的企业面临债务增加的风险。上述现实障碍迫使淄博法院寻找、探索新的重整模式。〔９〕

　　在该案审理过程中，为配合出售式重整模式的适用，有效提高破产重整成功率，淄博中院在适用出售式重整模式时，还探索建立破产联系人制度，并创设“公司资产整体托管”、“不良债权立体承接”、“普通债权差额累进受偿”等机制，〔10〕管理人也在重整计划草案中调整了对普通债权的清偿比例。〔11〕最终，该案重整计划草案在第二次债权人会议上高票通过。

　　出售式重整模式在钜创公司破产重整案中得到了较好的运用，也是我国司法机关探索重整新模式的一个典型案例。对于本案中的重整主体即钜创公司而言，由于投资人如意公司有同类业务经营管理的相关经验，该公司的主营业务得以继续存续，并且其职工不用面临公司破产带来的下岗等问题，维护了社会环境的稳定。

　　（二）温州中城建设集团破产重整案

　　前文所述的出售式重整类案件维护的是营业的存续，债务人企业在营业转让后，以取得的对价偿还相关债务后进行清算。然而重整实践中的债务人，除了营业事业具有价值的企业外，还有一部分是原债务人主体具有特殊资质的企业。因此，出售式重整还延伸出一种旨在保护具有特殊资质的企业主体存续的新型模式，我们将其称之为“反向出售式重整”。这一模式首创于温州中城建设集团破产重整案。

　　温州中城集团是温州市唯一一家建筑施工总承包的特级资质企业，曾经是中国民营企业500强之一。由于受到温州互保联保危机的影响，同时企业自身经营不善导致现金流出现问题，中城集团最终资金流断裂、严重亏损，于2014年向温州市瓯海区人民法院申请破产重整。2015年1月25日，中城集团100%股份通过温州产权交易拍卖行向社会进行公开拍卖。2015年3月19日，法院宣布了中城集团破产重组的最终方案，该方案保留了中城集团的品牌和特级资质，将中城集团以100%的股权卖给兰州市第一建设股份有限公司和周剑组成的联合竞买人，最终竞价为5800万元。〔12〕在本案中，法院以实现“无害化剥离资债，有效性利用资源，最大化保护权益”的目的实施的重整模式即为“分离式处置”模式。具体来说，兰州市第一建设股份有限公司等竞买人将取得中成集团100%的股权，并且取得其优质资源和资质，中城集团原有股东权益、资产、负债等方面，除存留清单列明之外，全部整体性移转至由中城集团全资设立的较低注册资本的子公司，由该公司负责清算义务。〔1３〕由此，中城集团的资质等资源都得以保留，而原有债权债务则可以得到解决，这一方式尽可能地实现了利益最大化。

　　该案作为反向出售式重整模式的代表，其最大特点在于保留债务人企业的外壳，由战略投资人取得该外壳，而原来的债务人企业通过子公司或设立新公司的方式进行清算，以清偿债务。这种模式一方面有利于使债务人企业的特殊资质得以保留，并且能够以较高的价格出让。另一方面，能够保证债务人的资质资源可以被继续利用，避免资源的浪费。

　　反向出售式重整与出售式重整相比，存在一定的区别。从目的上分析，出售式重整的目的在于保护主营业务的存续，而反向出售式重整的目的在于保护与原债务人主体资格密不可分的特殊资质的价值；从操作路径上来看，出售式重整是将主营业务进行出让，最后债务人的主体资格消灭，而反向出售式重整却是与营业相剥离，投资人收购债务人的壳资源，保留债务人的主体资格。〔14〕但是，从整体上来看，这两种模式都具有出售式重整的本质特征，二者都是将债务人企业最有价值的部分保留下来，由投资人收购该部分，使其得以存续，而剩余部分资产和债务都与之相剥离。另外二者均在出售后，用出让所得对价对债权人进行清偿，由债务人企业或其子公司负责相关清算事宜。因此虽然存在区别，但二者的重整思路一致，也都能够满足重整制度挽救企业的制度目的，同时有利于债务人企业最具价值的资产的存续。因此，笔者认为，反向出售式重整是出售式重整模式下的一种新探索。

　　三、出售式重整案例的中美比较

　　（一）中美出售式重整案例的相同点

　　从上述国内外关于“出售式重整”的相关案例可以看出，域内外出售式重整模式的司法适用都具有一些共同的特点。

　　首先，选择出售式重整模式的动机基本相似。从上述国内外典型案例分析，个案中选择出售式重整，其动机不外乎以下几个方面：一是追求重整目标的实现。出售式重整追求债务人企业的事业存续，而非主体资格的保留。虽然存续型重整也保留了债务人所经营的事业，甚至也保留了债务人主体，但是在企业重整时，债务人或参与重整的投资人对于企业的资产不论好坏都要全盘接收。假定需要重整的企业拥有可以盈利的资产和不能盈利或有负债的资产，在存续性重整中，为了保障参与重整的主体整体能够经过重整程序存续下来，不能盈利的资产往往也会留在参与重整的企业。这样的操作方式要么无人问津，要么使债务人的无效资产负担过重，导致重整失败。而出售式重整则能将债务人所经营的有盈利能力的事业与无效资产有效分割开来，将有盈利能力的资产分割所得的对价与有效资产合并处理，用于偿还债权人的债务。同时优质资产能够在购买者手中继续经营，产生效益，不仅保证原债务人得到快速清算，更能有效避免优良资产被分割出售所带来的职工处置等问题。二是追求快速高效地完成重整。在企业存续型重整中，清偿债权人的财产主要来源不是企业变卖后的清算价值，而是存续企业的未来收益。因此，重整计划的执行期限取决于存续企业的未来收益情况，债权人利益实现的周期较长。即便重整计划得以通过，重整企业依然背负大量无效资产，难以利用自身资产实现快速盈利，在重整计划通过后的数年，存续企业的未来收益能否完全偿付债权人的债权尚存疑问。而出售式重整将债务人的优良资产打包出售，在短时间内就可将优良资产打包出售所获得的资金用于偿还债权人债权，使债权人能够在很短的时间内得到偿付。三是消除或有债务的负担。未申报的债权只要尚未过诉讼时效，就属于债务人需要偿付的债务。在传统存续性重整中，重整企业经过重整程序依然存在，其依然需要为重整过程中未申报的债权负担责任。但重整制度本意为拯救债务人，使其从负担的债务中解放出来，得以复苏。即便重整计划已经执行完毕，存续的企业依然可能面临未申报债权，若数额较大，则很有可能再次因此资不抵债，陷入破产的境地。因此，传统存续性重整无法有效解决未申报债权的后续处理问题。而出售式重整制度的一个特点就是将债务人企业的资产分割处理，阻断潜在债权人与有效资产之间的联系，当无效资产连同出售有效资产的价款一起进入清算程序，完成清算企业注销后，未申报债权所指向的债务人已经不复存在，也就不会面临未申报债权的后续处理问题。此外，在中国，出售式重整模式还可以较好地解决重整程序中债务豁免所得课税的问题。在传统存续性重整的过程中，债权人往往会与债务人企业达成豁免债务的协议以帮助企业完成重整，然而，企业在破产重整中豁免的债务将会计入所得，面临所得课税的负担。出售式重整是通过出售主营业务的方式帮助企业经营得以存续，以所得对价进行清偿，债务豁免所得只存在于将清算注销的原公司，可以避免债务豁免所得的课税问题。

　　其次，出售式重整的基本运作模式都是将债务人优质资产整体打包出售，获得金额用于偿付企业债务。在克莱斯勒和通用汽车重整案中，原克莱斯勒和原通用汽车的资产分别被整体打包出售给由美国财政部等出资组建的新克莱斯勒以及新通用公司。两家新公司均凭借着从原公司购买的资产恢复了生产，而原公司则均在获得出售资产的资金后进行清算注销。而国内的钜创公司破产重整案中，收购方高青如意公司承接了钜创公司名下的已经抵押给银行等债权人的财产并且承担了抵押物上所负担的债务，同时溢价收购了钜创公司所有的价值达3769.35万元的未抵押、未质押资产，管理人再以高青如意公司的收购款项偿付债务。在温州中城破产重整案中，收购方兰州市第一建筑股份有限公司收购了中城公司100%股权，进而取得中城公司所有资产，中城公司则可凭借被收购股权所得款项清偿所负担的债务。可见，“出售式重整”的一个显著特点就是将债务人的优质资产打包出售给买受方，以出售所得偿付债务。

　　最后，出售式重整模式要求债务人资产的购买方能够快速消化所收购的资产并迅速转入正常运营。克莱斯勒资产的收购方为美国财政部、加拿大出口发展公司、提供管理经验和销售平台的意大利汽车品牌菲亚特公司等主体出资设立的新克莱斯勒公司。新公司实际由菲亚特公司管理运营，在收购原克莱斯勒公司主要业务后能够利用菲亚特公司的管理经验和销售平台立刻投入正常运营，有助于收购资产最大限度发挥作用，创造财富，减少收购方的收购风险与预期。通用公司与克莱斯勒公司类似。国内的钜创公司重整案中，购买方为山东如意集团在高青设立的专门从事钜创公司重整活动的高青如意纺织有限公司。而山东如意集团本身就是全国纺织十佳经济效益支柱企业，与债务人企业钜创公司同属纺织行业，对钜创公司的经营业务十分了解。在温州中城公司重整案中，收购中城公司100%股权的是兰州市第一建筑股份有限公司，该公司同样是国家房屋建筑工程施工总承包一级企业。两个案例的购买方均能够将购得的债务人主要资产迅速投入生产，这也是“出售式重整”模式能够减少债务人企业价值减损和因之引发的员工下岗和上下游产业链问题的重要原因。

　　（二）中美出售式重整案例的差异性

　　虽然美国《破产法典》第363条规定的“资产出售”以及2008年以后发生的克莱斯勒和通用重整案对我国认识出售式重整模式产生了较大的影响，但我国《企业破产法》的规定与美国相关规定存在不同，司法实践中也存在差异。

　　首先，出售资产的具体程序不同。在克莱斯勒案和通用汽车案中，出售资产的申请是债务人在向法院提交破产保护申请的同时就一并提出。而“出售安排”的主要依据是美国《破产法典》第363条的规定，虽然已经对主营业务的出售做出了安排，但却不是重整计划的一部分，不需要经过债权人会议的通过；出售行为只须经法院批准，并且发生在重整计划通过之前。在我国，由于《企业破产法》对管理人义务和债权人会议权限的规定，打包出售债务人优质资产的计划须罗列在重整计划中，在债权人会议通过后由法院批准实施。以山东钜创重整案为例，2014年9月29日，管理人向高青县人民法院提交了出售式重整计划草案；2014年10月29日，该重整计划草案在第二次债权人会议以84%的比例通过；2014年11月5日，高青法院在管理人申请下，裁定批准该重整计划草案，钜创公司重整计划进入执行阶段。对于主营业务的出售是在重整计划中予以规定，并由债权人会议批准之后进行。

　　其次，政府的参与角色不同。在美国，破产程序的有效性极大地促进了美国困境企业问题的解决，减少了僵尸企业对资源再分配和有效利用的阻力。在此过程中，美国政府采取了各种措施希望拯救处于困境中的克莱斯勒和通用汽车等企业，但美国政府的参与方式也仅仅是通过市场化的手段，以投资人或债权人的身份介入到相关企业的破产程序中去。如在通用案中，美国政府有条件地对其进行援助，通过获得新通用公司的股权以及拥有优先权的债权的方式帮助企业重生。当企业面临重整时，美国政府的角色最多仅限于有能力的潜在投资者，是重整程序的重要参与者。而在中国，政府为了处置僵尸企业，防止困境企业因陷入破产而影响当地经济乃至社会稳定，采取了各种措施参与到困境企业的重整程序中。以山东钜创重整案为例，根据《管理人执行职务工作报告》，山东高青县政府先后协调有关部门筹措资金发放了钜创公司拖欠的工资，补交了部分社会保险金。最重要的是，高清县政府与如意集团达成了重组钜创公司、建设高青如意纺织产业园的战略合作协议，协调引进了投资人山东如意科技集团有限公司对钜创公司参与重整。纵观整个程序，政府部门的角色可以被定义为整个过程的协调者而非多方法律关系主体中的任何一方。

　　四、出售式重整应关注的重点问题

　　（一）出售式重整的适用对象

　　出售式重整应适用于有挽救价值且具有优质资产或资质的困境企业，因此，在确定是否采用“出售式重整”模式时，应具体问题具体分析，避免出现“为重整而重整”的现象。〔15〕总体而言，企业在适用“出售式重整”模式时应当大致满足以下条件：

　　其一，拥有优质资产，整体出售可以迅速产生效益。这一条件是从整体出售资产的必要性角度来考虑。如果困境企业拥有大量优质资产，打包出售的方式才能发挥资产集合的整体效应，从而获得更高水平的出售对价。若困境企业的资产上均附有债务，打包出售也只能为购买人带来负担而不是经济利益，则“出售式重整”模式在这类企业重整过程中很难得到实现。以温州中城重整案为例，中城公司的总负债达到17亿元人民币，而其所有的资产总价值也不超过2亿元人民币。对于中城公司来说，建筑施工总承包的特级资质才是其最有价值的资产，这项资质的取得需要企业满足极为严格的标准，对一些建筑类企业具有很大的吸引力。因此，温州中城重整案中，温州中城100%股权的拍卖能够让投资者取得该资质，因而吸引了广大投资者的注意。

　　其二，企业规模较大，资产构成复杂。这一条件是从整体出售资产的成本角度来分析。一方面，企业规模较大，才有必要将企业的资产整体出售。之所以将有效资产整体出售，就是为了发挥资产在债务人中存在的整体性，进而避免分别出售带来的较高的交易次数和交易费用。否则整体出售的就与普通的存续性重整无异。另一方面，企业规模较大才能够发挥出“1+1>2”的资产集合效应，才能吸引更多的潜在投资者。若重整企业规模较小，拥有的资产仅有厂房一间，机器一台，则分开出售与打包出售的效果相同，也就没有必要耗费时间与金钱去寻找合适的投资者。因此，只有企业规模较大，资产构成复杂，出售式重整将资产打包出售的收益才能最大限度得到体现。

　　其三，可以借鉴美国法上对于出售安排的条件，对出售式重整这种模式设置一定的门槛。例如，在大陆航空公司（Continental AirLines）案中，美国法院提出若出售安排要得到通过，须证明存在下述四个要素：（1）该出售具有合理的商业目的；（2）己尽到向利益相关方全面准确的通知义务；（3）出售价格公平合理；（4）该出售为善意，未为内部人实施获利性交易提供机会或便利。〔16〕为避免通过出售式重整的方式转移企业资产，无法使困境企业得到合理的对价，可以在我国出售式重整的实践中设置上述参考标准。

　　（二）出售式重整中的候选投资人选定问题

　　在美国，克莱斯勒和通用公司重整案中的投资人（即收购方）均为美国财政部主导成立的新公司，而美国政府仅作为新公司的股东之一参与到克莱斯勒和通用公司的重整过程。在我国，钜创重整案的投资人系如意集团专门为收购钜创资产而设立的公司。温州中城案的投资人是通过拍卖的方式，以出价为标准确定的。可见，中美出售式重整案件中，候选投资人的选定也存在较大的差异，并无确定的模式可循。

　　尽管如此，我们还是可以得出一些重要共识：其一，确定候选投资人的过程中应确保信息公开，说明可出售的财产情况，防止出现信息壁垒，避免打消投资人积极性以及造成不必要的损失。在与潜在投资人沟通时，应明确告知投资人出售涉及资产和附带债务的范围、重整不能时程序转换的可能性以及现有资产可能在将来造成的预期债务等问题。投资人只有在充分了解可购买资产的具体情况和未来可能出现的风险后，才能充分衡量利弊并决定是否参与到重整程序中去。其二，应以公平的方式确定唯一的投资主体。虽然在重整过程中有未能寻找到合适的投资者参与重整的可能，但也会出现投资人过多的情况。此时，还需要采取公平的措施保证与管理人签署投资协议的主体是唯一的，减少管理人与投资人之间的磋商与谈判成本。

　　（三）出售式重整中的资产价格合理评估问题

　　在出售式重整模式中，重整企业的资产以打包方式整体出售给投资人。因此，如何合理评估出售整体资产的价格是一个尤为重要的问题。在美国克莱斯勒和通用重整案之所以遭受争议，原因之一就在于两家公司资产的出售虽经法院批准，但对出售资产的招标是在很短的时间内进行的，没有经过市场测试。〔17〕未经过合理评估的资产价格很有可能低于其实际价值，造成债务人及其债权人甚至是债务人股东的利益受损。在山东钜创案中，根据《淄博钜创纺织品有限公司重整计划草案》的内容来看，钜创公司各类资产的价值都经山东启新有限责任会计师事务所审计和山东仲泰资产评估有限责任公司评估。而温州中城集团案例中，中城集团公司全部股权价值通过公开拍卖的方式取得了市场的检验，前后共经过12次举牌，溢价千余万元才由投资人拍得。

　　比较中美出售式重整案例可知，对出售资产的合理评估能增强投资人收购资产后得以盈利的信心，有利于消除投资人的疑虑，吸引更多投资人参与重整，确保重整的顺利进行。同样，合理的评估也有利于维护企业利益，防止打包出售过程中的资产流失。对于资产合理评估的具体方法，我们建议在重整程序中聘请专业的会计师事务所和资产评估机构进行评估；或者通过竞价拍卖的方式确定出售资产的合理价格。

　　（四）出售式重整中资产的管理和运营问题

　　根据我国《企业破产法》，债务人企业在重整程序中继续营业的，其管理方式可以分为债务人自行管理和管理人管理两类。然而，在出售式重整的过程中，如果有战略投资人进入，在重整期间，投资人会希望自己能够尽早接管债务人的营业事务以避免损失。因此，如何让投资人在重整期间能够合法地管理债务人企业，成为该模式下另一个亟待解决的问题。一旦投资人不能对债务人企业的营业进行有效管理，投资人对破产企业的管理能力就无从体现，而无法参加管理也可能影响投资人参与重整的积极性。

　　山东钜创公司重整案提供了“公司资产整体托管”的思路，利用托管经营的方式，让战略投资人实现对债务人企业的管理。具体来说，该方案的内容为：第一步，由管理人接管公司管理权；第二步，管理人与战略投资人达成《托管协议》，将公司资产整体托管给战略投资人。〔18〕在管理人取得公司管理权后，投资人以协议的方式取得经营权。这种托管经营的方式并没有违反破产法的相关规定，而且让投资人能够以经营者的身份进入企业，有效解决了钜创公司原股东及管理方拒不履行职责情形下的继续营业问题，挽救了企业的主营事业。此外，该案中的战略投资人具有与钜创公司同样的业务范围，对于管理债务人所经营的事业具有天然的优势。因此，在出售式重整的过程中，在管理人管理债务人企业营业事务的情况下，管理人可以通过托管协议等方式将经营权委托给具有营业能力的投资人，这样不仅会帮助企业营业存续，而且便于投资人尽早接手债务人企业，有利于投资人自身发展。

　　（五）出售计划或重整计划的制定和批准问题

　　在我国现有的法律框架下，出售式重整模式必须严格按照重整的程序进行，而重整程序中最为重要的一步就是制定和批准“出售计划”。如上所述，中美法律实践在出售式重整程序方面最大的不同就是出售计划是否列入重整计划并须经债权人会议通过。对此问题，应在制定和批准重整计划两个环节予以特别关注。

　　在制定“出售计划”时，应当将待出售重整企业主要优质资产或业务的范围、方式、对象和价格予以解释说明。除此之外，在出售式重整模式中，虽然原重整企业经过资产出售和清算被注销，进而免除了未申报债权的或有债务，但为保护消费者人身财产权益，类似产品责任、质量责任等未来可能发生债务的责任，依然需要通过计划明确由收购资产方承担。

　　在批准“出售计划”时，作为一般原则，债务人企业的营业转让应当在重整计划发生法律效力后方可付诸实施；但是，当债务人企业的营业存在若不及时转让则价值可能严重贬损的情况时，也应当允许提前进行营业转让，以避免债权人利益受到损失。原因在于，债务人企业一旦进入破产重整程序中，就意味着其无法偿还到期债务并且资不抵债或明显缺乏偿债能力，这对于企业商业价值的影响十分巨大，时间越长，企业商业价值就越被低估。且只要重整程序一直持续，债务人企业的债务，包括利息、职工债权、租金和机器损耗与贬值等，都会持续增加。而出售式重整模式的最大特点是债务人财产的整体出售，企业营业价值的保留就显得更为重要。如生产企业的上下游供销资源以及劳动者都有可能因为长期无法经营和工作而另寻出路，一旦达到了影响正常经营的程度，生产企业整条生产线的总体价值将大幅缩水，即便出售也很难获得较高的价格。因此，必须在资产或营业出售的安全与效率之间寻求平衡，允许管理人在特殊情况下处置债务人企业的财产。当然，由于转让具有不可逆性，为使其具有合理性，且不损害债权人等利害关系人的利益，这时的转让计划应当由债务人或管理人报经法院批准后才能进行，并且应当及时向债权人等利害关系人通告，披露相关详细信息，在实施之前赋予其异议权利。〔19〕

　　（六）出售式重整中的政府功能定位问题

　　在我国的出售式重整案件中，政府扮演角色与美国有所不同。我国更强调政府的政策支持；美国政府则更多的是以投资人的身份参与到具体的重整案中，能够帮助企业更能经受市场的考验。因此，在未来的出售式重整实践中，政府的作用应不仅仅限于为债务人企业“牵线搭桥”，在必要的情况下，也应当尝试考虑采用市场化的手段，以重整程序参与主体的方式帮助相关企业顺利重整。

　　此外，出售式重整在本质上仍属于重整程序，且其关键之处在于出售资产。企业的资产可能包括房产、土地、机器设备、知识产权等任何形式的资产。由于出售式重整必然涉及上述营业资产的转让与交易，因此可能产生纳税的义务。由于重整企业本身已经处于困境，重整的意义在于通过债务重组或资产出售达到“起死回生”的目的。一旦在重整过程中还要就营业资产的转让负担较高的税负，无疑不利于重整的顺利进行，且有可能因为高额的税负导致新的困境企业的产生。而出售式重整较之普通重整程序，出售资产范围更大，交易额更高，因此产生的税负也更重。在国家鼓励“多兼并重组、少破产清算”的大背景和处理僵尸企业的现实需求下，应给予重整企业，尤其是采取出售式重整模式的企业更多的税收优惠政策。我国目前在上市公司税收优惠方面已经有了部分尝试，但这些尝试不够全面，也不够合理，企业能否获得税收优惠主要取决于税务部门的个案批复，更无法涵盖非上市企业的重整案件。因此，建议国家通过立法和制度的修改，针对重整（包括出售式重整和企业存续型重整）中的股权转让、资产交易等活动，提供税收等层面的政策支持和优惠，减轻各类困境企业的重整负担，避免因税收问题影响甚至阻碍重整计划的通过与实施。　（责任编辑：王锐）

　　——注释——

　　〔1〕王欣新：“重整制度理论与实务新论”，载《法律适用》2012年第11期。

　　〔2〕See Stephen J. Lubben, No Big Deal: GM and Chrysler Cases, American Bankruptcy Law Journal, Vol. 83, Issue 4 (Fall 2009 ), pp 533.

　　〔3〕In re General Motors Corp. 407 B.R. 463 (Bankr. S.D.N.Y. 2009).

　　〔4〕丁燕：“论‘出售式重整’的经济法品格”，载《法学杂志》2016年第6期。

　　〔5〕See Charles Jordan Tabb, The Law of Bankruptcy, Foundation Press, Second Edition, 2009, pp. 459.

　　〔6〕See Master Sale and Purchase Agreement by and among General Motors Corporation, Saturn LLC, Saturn Distribution Corporation and Chevrolet-Saturn of Harlem as Sellers and Vehicle Acquisition Holdings LLC as Purchaser, dated as of June 1, 2009.

　　〔7〕根据《淄博钜创纺织品有限公司重整计划草案》的内容，此部分资产为建设银行、农业银行、齐商银行、高青农商行等银行贷款债权所对应的抵押物。

　　〔8〕此部分未抵押、未质押资产评估价值为3769.35万元，收购价为5600万元。该款项在优先支付破产费用后，按照破产清偿顺序，依次支付共益债务、职工债权、税收债权、普通债权。

　　〔9〕参见赵玉忠、张德忠：“关于企业重整过程中几个问题的思考与应对——以淄博钜创纺织品有限公司重整案为视角”，载《山东审判》2015年第3期。

　　〔10〕参见张德忠：“淄博中院为经济发展清障解难”，载《人民法院报》2014年12月10日第4版。

　　〔11〕根据法院裁定批准的《淄博钜创纺织品有限公司重整计划》，普通债权额不足5万元（含5万元债权）的，按100%比例清偿。普通债权额超过5万元的，5万元以内部分全额清偿，超出5万元部分按6%比例清偿。

　　〔12〕参见徐倩：“温州中城建设集团破产重组的背后”，载“人民网”，网址：http://house.people.com.cn/n/2015/0331/c164220-26779267.html，2016年6月25日最后访问。

　　〔13〕参见“瓯海创新企业破产重整新举措”，载“温州市人民政府金融工作办公室网站”，网址：http://www.wzjrb.gov.cn/art/2015/3/20/art_8728_175016.html，2016年6月26日最后访问。

　　〔14〕参见徐阳光、叶希希：“论建筑业企业破产重整的特性与模式选择——兼评‘分离式处置’模式”，载《法律适用》2016年第3期。

　　〔15〕参见徐阳光、叶希希：“论建筑业企业破产重整的特性与模式选择——兼评‘分离式处置’模式”，载《法律适用》2016年第3期。

　　〔16〕参见Mark J. Roe, David K. Skeet：《克莱斯特破产案评论》，王佐发译，载李曙光、郑志斌主编：《公司重整法律评论（第1卷）》，法律出版社2010年版，第276页。

　　〔17〕See Barry E. Adler, A Reassessment of Bankruptcy Reorganization after Chrysler and General Motors, American Bankruptcy Institute Law Review, Vol. 18, Issue 1 (Spring 2010), pp 306.

　　〔18〕参见赵玉忠、张德忠：“关于企业重整过程中几个问题的思考与应对——以淄博钜创纺织品有限公司重整案为视角”，载《山东审判》2015年第3期。

　　〔19〕参见王欣新：“重整制度理论与实务新论”，载《法律适用》2012年第11期。