看英美如何处理“破产VS仲裁”

　　当商事仲裁与破产程序发生冲突时，仲裁协议能否得以继续执行在理论上抑或实践中尚不明确。事实上，要使商事仲裁与破产共存绝非易事，当争议涉及破产法与仲裁法时，破产法与仲裁法之间往往体现了两个近乎完全相反的极端的冲突，即破产政策发挥着一种不可阻挡的向集中化的推动力，而仲裁政策则倡导争议解决的非集中化方法。

　　破产程序与商事仲裁程序之间的冲突，归根结底在于破产所蕴含的公共性与商事仲裁所具有的独立性。破产法上的免责制度与破产预防制度的产生在极大程度上反映了政府的公共政策考量，即所谓的“破产清算”意义上的“公共政策”与“破产免责和破产预防”意义上的“公共政策”。由此可知，破产与公共政策密切相关，是一整套关乎社会公共利益的拯救以及企业的消灭的制度。对债权人的平等对待、破产法官专有而强制的管辖权、对债务人特定的法律救济的中止以及其他各种形式的暂停，这些事项无一例外地都会涉及公共政策考量。

　　与此相反的是，商事仲裁具有独立性，通常旨在解决仲裁当事人之间的争议，而不会涉及第三方的利益。仲裁的独立性缘于仲裁内在的契约属性，即仲裁只解决订立仲裁协议的当事人之间的已在仲裁协议中约定争议，而不能对第三方及其权益进行裁断。

　　因此，正是由于仲裁往往只是契约性权利救济的争议解决方式，而破产程序存在着诸多公共政策因素，造成了破产与商事仲裁之间的冲突，即旨在协调平等主体之间的权利义务关系的仲裁，能否直接介入包涵有公共政策的破产程序。

　　一、正在进行的仲裁程序的中止与继续

　　合同的一方当事人在一国境内发生破产，此时正在进行但尚未完结的与破产财产相关的仲裁程序，将会对债务人与债权人的关系产生重大影响。在美国破产案件中，当债务人或债权人提出破产申请后，所有对债务人财产的执行行为以及其他对债务人的财产可能构成消极影响的行为应当停止，此即自动冻结。自动冻结旨在保护债务人与全体债权人的利益，并保持破产财产不受流失，有助于破产案件的高效率处理。美国破产法第362条a款规定了破产申请提出并交至法院书记官处，冻结就产生或生效，申请本身就具有冻结的作用。第362条a款详细列举了自动冻结的适用范围，其中设定了一个广泛的禁止性条款，即禁止对债务人实施或继续实施（包括启动与借助于某种程序）司法上或行政上的行为，或其他在破产案件开始之前或之后启动的针对债务人的诉讼程序或其他程序；或者追还破产程序开始前已经存在的债权的行为。如果仲裁程序的目的是收回债权（这属于充分而非必要条件），那么一俟破产申请提出，仲裁程序就应当自动中止。

　　自动冻结作为一种临时性措施，将一直持续直到其目的达成，或其持续的理由被对抗性的利害关系推翻为止，即冻结的理由被其他重要的考虑因素所取代。破产法承认了此种解除冻结的可能性，并授权破产法院可根据“正当理由”给予免于冻结的救济。

　　其他国家关于破产程序的启动对仲裁的影响，在立法上规定了在效果上与美国破产法大抵相同的仲裁程序的中止与继续。我国2007年6月开始施行的《企业破产法》对此亦作出了明确规定。依据《企业破产法》的规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。管理人代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。同时，对于仲裁未决的债权，债权人可以申报；破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存；自破产程序终结之日起满二年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。

　　二、破产管理人对破产前签订的仲裁协议的继受

　　（一）破产管理人执行破产前签订的仲裁协议

　　尽管对破产管理人法律地位的认定不同，但是破产管理人作为债务人的权利与义务的继受者这一事实确是毋庸置疑的。破产程序启动后，债务人丧失了对破产财产的处分与管理权，破产管理人在破产过程中负责破产财产的管理、处分、清算实务，以及对破产方案的拟定与执行。自然，对于债务人在破产之前订立的仲裁协议的效力的认定，亦属于破产管理人的权利之一。

　　在合同法上，合同的成立意味着合同中的仲裁条款有效。仅以破产开始后债务人丧失对破产财产的处分权作为理由，显然不足以支持否定之前订立的关于破产财产处分的仲裁条款的效力的论断，至少对于签订仲裁条款的相关方的救济是不利的。对于尚未履行完毕的包含仲裁条款的合同，如果破产管理人决定继续履行，那么破产管理人在接受合同时也接受了合同项下的仲裁条款，因而该仲裁条款作为合同的一部分也就具有执行力。英国1986年《破产法》就规定了：“在破产前订立的包含仲裁协议的合同，如果破产接管人履行合同，因合同产生或与合同有关的事项，仲裁条款具有执行力。”

　　在美国，缘于原则上破产法院对是否执行仲裁协议具有决定权，在实践中即使破产管理人意欲执行仲裁协议，也需征得破产法院的同意。不过，破产法第365条体现出了一个相对新颖的观点，即对于待履行合同中的仲裁条款，可以有选择地拒绝执行。根据第365条，债务人可以拒绝执行一项待履行合同（即合同中双方均存在待履行的实质义务）。合同中的仲裁条款，就是一个待履行的义务，因为在提请破产保护时，每一方都有义务将合同项下的争议提交仲裁解决。当合同是可分的，或合同的一部分可能被拒绝执行，合同的其他部分仍然可以得到执行。

　　有选择地拒绝执行的观点的依据在于破产法第365（g）条，被拒绝履行的合同包含诉前请求；而破产的核心问题包括津贴和作废的债权。因此，按照McMahon案确立的标准，涉及破产的争议能够提交仲裁的根本原因是仲裁法与破产法之间是否存在内在的冲突，而仲裁法与第365条之间的确存在一种内在的冲突，因为：其一，在拒绝执行待履行合同时，债务人不想履行任何合同义务，并让他们减少到只需履行能够维护破产财产中的诉前请求；其二，破产的目的在于给债务人一个重新开始的机会，而不是使债务人深陷在一个新的债务漩涡之中；其三，破产的一个主要好处在于能把复杂的程序整合到一个单一的诉讼中；其四，通过诉讼解决破产纠纷比通过昂贵的仲裁对于保持与节约破产财产更有利。但是，这方面的先例乏善可陈。而事实上，由于最高法院声明关于支持仲裁的联邦政策，法院对于有选择地拒绝执行仲裁协议会非常审慎与踌躇。

　　（二）破产管理人决定不执行破产前签订的仲裁协议

　　倘若破产管理人决定不执行未履行完毕的合同项下的仲裁条款，对于合同的另一方签字人能否依据仲裁条款对破产管理人提起仲裁，英国1986年《破产法》将此项决定权赋予了法院。含有仲裁条款的合同的一方当事人在订立合同之后破产，倘若破产管理人不执行合同，而一项属于仲裁协议范围内的事项，因为其与破产程序有关或为了实现破产程序的目的而是必须确定的，则（a）破产管理人在征得债权人会议的同意后或者（b）仲裁程序的任何其他当事人都可以向法院提出进行仲裁的申请，倘若法院认为案件的各个方面合适，可以裁定将这些事项依据仲裁协议交付仲裁。概言之，即使破产管理人决定不执行主合同，但遇到涉及破产程序的仲裁协议范围内的事项时，立法赋予破产管理人或者仲裁程序的任何其他当事人提起仲裁的权利。

　　在美国的破产案件中，人们是否愿意仲裁同争议是否提交仲裁并不相关。美国最高法院曾裁定，根据联邦仲裁法，不管诉讼的一方当事人是否在仲裁协议上签字，出于履行合同的需要，一项仲裁协议也应当得到执行。如果法院允许原告通过主张自己非仲裁协议签字人而排除相关争议的仲裁程序时，那么支持仲裁的联邦政策将会遭到破坏。因而，在一些特定的案件中，可能破产托管人决定不执行合同中的仲裁条款，但法院仍会强制其执行。