司法实务视野下破产重整制度若干问题研究

　　二、完善“二元化”的监督规制，引入考核管理机制

　　破产管理人在破产程序中的权责可谓重大，是破产程序的主要执行者，享有从破产程序开始到终结的全面参与破产事务管理的权利，涉及破产企业的财务管理、财产处置、对外诉讼等重大核心事项，是破产程序中各种矛盾的集中点。“如果某人管理事务可以不承担责任，那么就必然产生傲慢和非正义”。如果不对破产管理人的权限进行必要的监督和约束，极有可能造成权力的腐化，影响破产程序和结果的客观公正。因此，建立有效的管理人监督机制，对于公平保护破产程序中各利益主体的合法权益和保障破产程序依法有序进行至关重要。

　　（一）现行法律对管理人的监督机制

　　我国《破产法》确立了二元化主体监督机制，即由人民法院、债权人会议及债权人委员会对管理人进行监督。

　　1.人民法院的司法监督。我国《破产法》第23条规定，管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。人民法院裁定受理破产申请的同时，应当指定管理人。管理人在破产程序中依法履行职责，直接处理大量具体工作，但在破产程序整个过程中，人民法院起着主导作用，对管理人的工作负责指导和监督，对管理人的选任、更换、报酬计算等进行监督，管理人对人民法院负责。

　　2.债权人会议及债权人委员会的监督。我国《破产法》第69条规定，“管理人实施下列行为， 应当及时报告债权人委员会：（一） 涉及土地、房屋等不动产权益的转让；……未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。”管理人在破产程序中掌握着管理和处分破产财产事务的大权，管理人是否依法履行职责，要受到债权人会议的监督。债权人会议作为破产程序中的意思表示机构，有权对破产程序过程中的有关重大事项作出决定，以防止破产管理人滥用权力，促使其依法行使权力。

　　（二）现行管理人监督机制存在的缺陷

　　《破产法》对法院司法监督和债权人会议及债权人委员会监督的规定过于笼统，可操作性不强，对管理人履行职责的监督存在明显的不足，严重影响了破产监督机制的运行对于破产进程的积极作用。

　　1.法院司法监督的缺陷。法律虽规定了法院对管理人履行职责的司法监督权，但法律规定过于简陋粗疏，司法实务中难以操作。其不足之处有如下几方面。（1）当前人民法院承担的审判任务日趋繁重，破产案件又有大量的繁琐事务，法院在破产案件上的人力和物力均有限，这要让法院对破产程序中的大量事务进行有效监督恐怕也是力所难及。因此，在资源配置方面，法院显然不能很好地满足破产案件的要求；（2）破产案件专业性强，大多数法官仅具有法律专业知识，法官单一的知识结构也不能很好地监督管理人履行职责。即使法院进行监督，其主要监督方式也是对重大的或有争议的破产清算事务做出决定。至于破产程序中大量的非法律事务和其他清算事务很难做到有力的监督。（3）由于监督主体权责划分不明确，法院监督与其他监督主体的权力发生交叉重叠，这样既不利于各方监督主体有效实施监督， 也不利于各个主体承担各自应当承担的法律责任。

　　2.债权人会议及债权人委员会监督的缺陷。为避免管理人侵害债权人利益，债权人会议对管理人进行监督是必须的，但是这一监督方式也有着不少弊端。（1）债权人会议属非常设机构，其无法对管理人履行职责情况进行日常性监督。（2）由于债权人人数较多，彼此之间出现利益冲突时有发生，很多决策难以达成一致意见，对管理人的监督很难起到实际效果。（3）债权人委员会的设置采用意向制度而非法定制度，债权人委员会成员缺乏监督的主动性或相互依赖而难以起到有效的监督作用。

　　3.监督机制有一定的滞后性。现行法律对管理人的监督是事后监督机制，在这样的监督机制下，只有破产管理人进行了不当行为或违法行为，监督主体才可能发现，人民法院才予以制裁。由于不当行为或违法行为的发生，给破产程序中的利害关系人已经造成损害，尽管管理人作出赔偿，也不能恢复到原来的状态。这种监督机制带有明显的滞后性。因此，最好的监督是防患于未然，而不是事后弥补。

　　（三）建立多层次、多元化的监督和考核机制

　　对破产管理人的权力进行有效控制和监督，防止其为了一己私利而损害各方当事人利益，成为了破产程序中必须要解决的问题。

　　1.增设监督人制度。在现行破产管理人选任机制下，人民法院、债权人会议及债权人委员会往往与破产管理人存在着或多或少的利益关系，致使其对破产管理人的监督效能大打折扣。笔者认为，为提高对破产管理人的监督效果，在债权人会议之外，增设监督人制度。如可以由债权人会议选举产生1名或多名常设的监督人，这些监督人可以由债权人会议委派到破产管理人中，破产管理人对破产企业事务处理、决策应向监督人进行通报，监督人如认为存在可能侵害债权人利益的事项有权向债权人会议进行汇报，并由债权人会议讨论后对之进行否决。这样保证债权人会议监督的完整性。

　　2.建立严格的财务会计制度。财务会计制度的建立，可以规范和约束管理人的行为。使每一项收支均清楚地反映在财务账册中，以便监督主体通过查阅财务账册，充分了解管理人支配破产财产的情况，有效行使其监督权力。笔者认为，管理人应做好这几项工作：在管理人印章刻制后，持法院受理破产申请的裁定书、法院指定管理人的决定书和管理人的决定及身份证明等材料，到银行申请开立管理人账户，并审慎保管管理人账户；及时将债务人的银行存款划入管理人账户；根据债权清收工作的情况，依法、及时将清收所得款项及时存入管理人账户；按照财务制度，制作财务帐册、会计报表等，及时向人民法院、债权人会议及债权人委员会、监督人报告；管理人因依法履行职责所产生费用按照财务报销规定予以报销等等。

　　3.建立管理人的考核管理制度。目前担任管理人的社会中介机构和个人，来自各个行业，缺乏其自身的行业自治机构，没有统一的主管部门，也无统一的行业准则。来自不同行业的管理人成员各自适用其本行业的执业规则，导致执业标准的混乱和不协调。同时，由于现行管理人制度中缺少对管理人工作绩效的评价机制，挫伤了管理人争取进步的积极性。有必要建立管理人考核机制。管理人考核机制的建立有助于管理人制度各环节的顺畅运作。管理人考核指标的设置要体现管理人中立性、独立性和专业性。

　　笔者认为，对管理人的履职考核，采取个案考核与年度考核相结合的方式。个案考核主要内容如下。（1）基本方法。对管理人的个案考核，由承办破产案件的合议庭在无记名问卷调查主要债权人、政府有关部门、破产企业意见的基础上，根据管理人的工作质效，建立管理人的个案业绩档案。（2）责任审计。个案考核中责任审计采用法定和意定的原则。对破产财产变价总额在3000万元以上的破产案件，必须进行责任审计。破产财产变价总额在3000万元以下的破产案件，是否对管理人进行责任审计由债权人会议表决决定。（3）责任审计的机构选择。从具有审计资格的中介机构中采取随机摇号的方式公开选定。（4）审计结果的运用。对管理人进行责任审计的结果，将作为其个案考核、评定其资质等级、决定是否将其从管理人名录中除名的重要依据。

　　年度考核的基本方法。（1）管理人的年度考核，由承办破产案件的业务庭与其他部门组成管理人考核小组，全面审查管理人的个案业绩档案、人员设施状况等，进行综合考核。（2）资质评定。根据年度考核的情况，对管理人名录内的所有社会中介机构评定资质等级。管理人的资质等级分为优等、普等、差等。（3）管理人的除名。管理人名录内的社会中介机构具有以下情形之一的，应当将其从管理人名录中除名：一是担任管理人期间发生重大工作差错，涉及数额较大的民事责任、后果严重的行政责任或刑事责任；二是因人员调整、资本变动、场所变化等原因，导致不适宜再开展管理人工作；三是资质等级连续两年被评定为差等；四是人民法院认为应当将其从管理人名录中除名的其他情形。对拟除名的管理人，应当听取其意见。对管理人除名的决定应当公告。