刘敏:破产审判新动态及应对策略

　　作者简介：

　　刘敏，最高人民法院民二庭审判长、高级法官、第一巡回法庭主审法官、全国审判业务专家、中国人民大学法学博士。

　　兼职：北京大学法学院特邀研究员、中国人民大学客座教授、中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员、全国法院“法官教学师资库”教师、国家法官学院兼职教师、最高人民法院讲师团成员。中国商法学会理事、中国注册会计师协会破产清算专业指导委员会委员、北京市破产法学会副会长。

　　主要研究方向：公司法、破产法、合同法、担保法。

　　1992年至今先后在最高人民法院经济庭、民二庭、第一巡回法庭从事经济、商事审判工作，审理了大量经济、商事二审、再审和请示案件。参与起草了《关于适用〈公司法〉若干问题的规定》（一）、（二）、（三），《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》、《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》、《关于适用<企业破产法>若干问题的规定》（一）、（二），以及《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》、《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》等司法解释司法政策共计24件，其中作为执笔人执笔起草9件（均公布实施）、作为负责人主抓起草7件，作为参与人参与起草8件。

　　专著：《实践中的商法》、《公司解散清算制度研究》。参与撰写《关于公司法司法解释（一）、（二）理解与适用》、《关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》、《关于企业破产法司法解释破产管理人制度和新旧破产法衔接理解与适用》、《关于企业破产法司法解释（一）（二）理解与适用》、《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定的理解与适用》、《关于企业改制司法解释条文精释及案例解析》、《物权法》、《侵权法》等近二十部书籍。负责编辑《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导》、《中国商事审判年鉴》、《商事审判指导》、《公司诉讼案件审判实务精解》、《买卖合同纠纷》、《借款担保合同纠纷》等数十部书籍。在《人民司法》、《法律适用》等刊物发表上百篇文章。

　　一、与破产法发展密切相关的三项改革举措

　　（一）立案登记制

　　我们在起草《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》（以下简称《企业破产法司法解释一》）的时候，已经通过相关的规则提到了立案登记制的问题，但当时最高人民法院还没有出台立案登记制度的规定。《企业破产法司法解释一》第七条规定：“人民法院收到破产申请时，应当向申请人出具收到申请及所附证据的书面凭证。人民法院收到破产申请后应当及时对申请人的主体资格、债务人的主体资格和破产原因，以及有关材料和证据等进行审查，并依据企业破产法第十条的规定作出是否受理的裁定。人民法院认为申请人应当补充、补正相关材料的，应当自收到破产申请之日起五日内告知申请人。当事人补充、补正相关材料的期间不计入企业破产法第十条规定的期限。”这个受理程序和立案登记制度比较接近，它是针对法院对当事人提交申请置之不理的现象才设立的规则，和我们现在说的立案登记制度的目的是不谋而合的，但是，恰恰在实施立案登记制后，实践中很多法院把破产案件排除到了立案登记制的适用范围之外。我们原来一直在关注这个问题，在我们写的报告中，有立案登记制度和破产案件受理如何有效衔接的研究，但听说很多法院专门把破产案件立案登记和我们现在司法改革中的立案登记隔离开来。为什么出现这种问题？看来，立案登记制是一个很大的问题，需要我们进一步的研究。

　　（二）集中管辖

　　我们破产审判最早的集中管辖是在深圳中院。深圳中院很早就设立了专门的破产审判庭，深圳的破产审判工作走在全国前列，出了很多经验和成果，这与他们的专业审判庭的设置和专门人才的配备是有关系的。深圳地区所有的破产案件都纳入到深圳中院来审判，有专业法官、专业人员做这项工作，这样力度就不一样，效果也非常好。

　　关于集中管辖，最高人民法院这几年也在呼吁和推动。《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014--2018）》（法发〔2015〕3号）要求“探索设立跨行政区划的法院”，明确提出“将铁路运输法院改造为跨行政区划法院，主要审理跨行政区划案件、重大行政案件、环境资源保护、企业破产、食品药品安全等易受地方因素影响的案件、跨行政区划人民检察院提起公诉的案件和原铁路运输法院受理的刑事、民事案件。”这里我们有意将企业破产案件写到了文件中，写进去的同时也在考虑能不能在各地区都有一个集中管辖破产案件的中院出现；如果有的话，可能就有人重视，有人研究，有了问题就知道怎么想办法解决。所以集中管辖是一个需要领导决策的问题。

　　2015年6月初，重庆市第五中级人民法院出台《企业破产案件集中管辖的规定(试行)》,明确破产案件集中管辖的基本原则、程序规则以及形式要件等问题,这是重庆五中院被最高人民法院确立为全国破产试点法院后探索制定的第一个规范性文件。重庆五中院集中管辖的总体原则为依法、及时、专业化及有利于维稳，辖区内重大、复杂、疑难企业破产案件原则上由重庆五中院集中管辖、审理。针对案情简单、案发地域以及维稳工作需要等因素，确立可指定基层法院管辖的变通处理方式，调动辖区两级法院的积极性，形成试点改革的整体合力。我觉得这是很好的举措。虽然重庆破产案件还不多，但有这种探索和开创的精神，我们的“破事”就有希望。

　　当然，是否集中管辖，可能也要考虑各个省市的具体情况。比如北京，如果都放在一个中院可能案件太多，但可不可以考虑都放在中院？对中院辖区内所有的破产案件都由中院设立专门的破产案件审判庭来管辖？如果可以，很多问题就可能都迎刃而解了。我们一直在呼吁破产案件审判的专业化和专门化，包括在2013年的“中国破产法论坛专题研讨会”中，就已经有人提到成立破产法院。有这种超前的想法很好，既然专业庭成立这么多年，是否可以成立破产法院？这确实需要我们更进一步研究和思考。

　　（三）执破衔接

　　最新的民事诉讼法司法解释第五百一十三条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”第五百一十五条规定：“被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行。被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行。”这就是我们所说的执行转破产的规定，这是在最高法院多个部门的共同努力下花大力气写进去的条文。

　　执破衔接的规定在实践中如何操作呢？执行转破产可以解决两个问题，一个是解决执行案件终结难，另一个是解决破产案件受理难。实践中，执转破需要执行庭往外移送，这就涉及到执行部门是否具有移送的动力。原先大家分析，执行部门应当希望积极推行执转破，解决执行案件终结难的问题，但通过我们的调研发现情况并非总是如此。我不清楚执行部门对这个问题怎么看，不同人有不同想法，但执行转破产，首先是执行先往外送，破产庭再接，这才可以衔接起来。如果执行部门不移送，这个条文也落实不了，所以送的时候有不同想法，做法也会不一样。送的时候还有重要的前提条件，那就是符合破产条件经申请执行人或者被执行人的同意，执行部门才可以往外移送。“经同意”这三个字需要解读，什么是经同意？是明确表态？还是说没有人反对就是同意？存不存在默示同意的可能？这些都是问题。所以说什么是“经同意”，是需要认真理解的问题。其实，这句话写进来也不是我们最初的本意，在民诉法修改时，我们就呼吁把依职权转破产写进去，依职权就不需要当事人同意了，开始是这样的思路。在民诉法修改时，到了三审稿就加不进去了，来不及了，而且也确实兹事体大，对破产申请和受理必然是一个很大的改变，所以没有加进去是一个遗憾。后来到了民诉法司法解释的起草，我们继续努力，就是现在大家看到的结果。条文规定存在很大的解读空间，就看我们实践中能操作到什么程度。

　　与此相关的是对参与分配的限制适用的规定。新民诉法司法解释把参与分配制度明确限定为被执行人是自然人和其他非法人组织的情形，这个限定非常必要。因为在新的民诉法司法解释起草中，执行部门主持的参与分配的司法解释也在同步进行，执行部门将原先参与分配制度中特定情况下适用企业法人这条去掉了，这是一个进步。

　　前面提到，执破衔接需要相关当事人的同意，如果不同意怎么办？新民诉法司法解释第五百一十六条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”司法解释在此贯彻了先来先得原则，这个变化非常有意义，可倒逼排序在后的相关权利人主动申请破产。换言之，如果你要获取一些利益，最好的方法就是主动向法院申请破产，然后阻绝个别清偿，这个变化非常好。所以说，虽然在依执行转破产的条文起草中，“经同意”这几个字是不情愿的一种写法，但刚才说的通过参与分配制度把后门堵死的方式，应该说可以起到一定的推动作用。我相信，今后执行转破产的案件数量会增加。我们统计应当破产而没有进入破产程序却在执行庭挂着的案件至少几十万个，未来能不能都转过来，我们拭目以待。

　　执破衔接的通道一旦打开，破产审判的工作量会急剧增加，紧接着就是我们的队伍建设问题、机构设置问题，也包括管理人的队伍培养问题。此外，执行转破产中，还有可能大量转破产的案件都是债务人没有财产可供分配也就是我们常说的“无产可破”的案件，或者很多“人去楼空”无法清算的案件。对这些案件的处理同样要谨慎对待。我们一再强调破产案件无小事，每一个企业作为一个市场主体，从出生到存续、到死亡，进行了这么多的商事行为，一个主体的退出，要进行从出生到最后行将死亡整个过程的审查和审计，每一个破产案件都是简单的案件。即便我们现在提“繁简分流”，我们也要注意到，有一些案件可能真的简单，有一些可能只是看似简单实则复杂，一定要区分好，不是“无产可破”、“人去楼空”的案件都是简单案件。关于“无产可破”的案件，我们不能简单裁定不受理或者裁定受理后就匆忙裁定终结，进入程序后一定要认真的调查，看看是真的“无产”，还是假的“无产”，要充分发挥管理人追收财产的职责，运用好破产撤销权、无效行为、出资义务加速到期、人格否认等制度。有时候，恰恰是“无产可破”的案件最难办。关于“人去楼空”的案件，对于这种“植物人”公司，哪怕经过管理人和法院的积极作为最终仍然是无法清算，破产程序不得不终结。同时也一定要注意哪些相关主体的责任不能免除。《公司法司法解释二》对无法清算的案件终结后的追责问题做了规定，通过连带责任来解决债权人利益的公平保护问题，所以在终结破产程序的裁定书中应当要有一个指引，哪怕将来实体诉讼中对是否应当由相关主体承担无限连带责任依然存在争议，也应当在裁定中告知有关权利人可以依据相关法律向有关主体继续追究，至于判不判责任，判多大责任，实体案件中再定论，这是我们破产法官特别需要注意的，依执行转破产的案件中可能会大量出现这种情况。