美国实质合并规则的理论渊源和法律依据

　　2007年我国《企业破产法》实施以后，恰逢2008年国际次贷危机引起全球性经济萧条，及2011年下半年至今的“经济新常态”国内许多企业陷入破产危机。同时，国家政策也逐渐倾向利用《企业破产法》积极处置“僵尸企业”调整产业结构。因此，我国东部地区企业破产包括关联企业破产随之密集发生。与单体企业破产相比，关联企业破产有自身的复杂性和特殊性，需要由专门法律制度进行规制。

　　（一）实质合并规则的理论渊源

　　实质合并规则是将已破产之关联企业的资产和债务合并计算，去除关联企业间彼此之债权和担保关系，然后将合并后之破产资产，依债权比例分配予该集团所有债权人，并不细加追究该债权是哪一家从属企业所引起的。①实质合并为法院提供了一种有效的工具，来重新定义商业世界现实的破产财产，使得财产分配与现实相一致。尽管实质合并在美国已经实践多年，并且美国法院也在各个案件中进行了诸多尝试，但理论界和实务界都未能形成一个公认的标准，来帮助法院判断在何种情况可以适用实质合并。实质合并与美国破产实践中的“程序性合并”不同。典型的程序性合并通常会拥有共同的托管人，书记员会使用共同的案件卷宗和记事表。但是，各个债务人的财产和债务仍然是独立的。程序性合并主要是基于程序上的便利和高效而进行的形式上的合并，而实质合并则根本性地使债权人的权利受到了实质性的影响。

　　实质合并的理论源自于Adolf Berle教授在1947年提出的企业整体说，Adolf Berle教授认为，如果数个股东依照法定程序设立一家公司，该公司遂成为一个法律主体，此时该公司法律上的事实状况和经济上的事实状况是一致的。但如果股东依据法定程序登记设立了数个公司，尽管在法律上各公司具有独立的法律地位，但各公司之间由于关联关系而形成了经济上的共同体，其他公司实际上成为了其中某一控制公司的附庸。从经济事实的角度出发，这些公司应当被视为同一主体。企业整体说提出了两个重要的概念用以判断一个公司是否能够成为独立的法律主体，即公司事实和企业事实。所谓公司事实是指法律事实，所谓企业事实即经济事实。如果公司事实与企业事实保持一致，就应该认同公司具有独立的主体地位。相反，如果公司仅仅在法律上表现为各自独立的主体，而在实际的经营活动中，存在着资产、人员的高度混同，或在管理、经营上不分彼此，那么我们就必须从经济事实的角度出发，认定这些公司本质上是拥有共同利益的整体。

　　企业整体说另辟蹊径，洞悉了公司经济事实与法律事实的冲突，也更加契合现实商业活动中快速发展的企业集团及跨国公司的现状。但在当时，考虑到两点理由，美国法院大多对该学说持保留态度。一方面，该学说对于在何种情形下可以将数个公司视为整体没有明确具体标准，缺乏可操作性；另一方面，该学说对企业集团及跨国公司的发展可能带来不利的影响。与企业整体说完全相反的是实体法理论，认为公司的形式重于实质，具体到关联企业破产程序中，只考量各主体法律上的独立性，而不考虑其在经济上的密切联系，只将各公司作为独立的主体进行破产。公平偿债是破产法的宗旨，实体法理论在处理关联企业破产问题时，无法保障债权人的利益。企业整体说更为准确地反映了当代企业的商业现实，也越来越得到了广泛的认可与肯定。

　　（二）实质合并适用的法律依据

　　根据美国学者的观点，破产法院的衡平法权力和破产法中的特别规定是实质合并规则的两大法律依据。一般认为，尽管成文法是美国破产法的主要形式，但破产法院依然被视为衡平法院。②因而在破产案件中，法官如果认为既有的法律规定无法实现公平正义，那么他就可以利用衡平权力实施特别救济，实质合并就被认为是特别救济的一种。而1941年著名的Sampsell  v. Imperial Paper & Color Corp案，也被部分学者认为奠定了实质合并在司法实践中运用的基础。　

　　实质合并的另一项法律依据在于破产法③第105条（a）款和第1123条（a）款第（5）项（c）的规定。其中，第105条主要规定了破产法院的各项权力，该条中的（a）款规定：法院可以发布必要或适当的命令、程序或判决来实施本条款。本条款下关于利益相关方可以提起问题的规定不能被解释为排除法院自发的采取行动或作出必要或适当的决定来加强或者实施法院的命令或规定，或者阻止程序被滥用。可以发现，该条款作为一种原则的规定，认可了破产法院的衡平权力，从而可以认为法院有权利采取实质合并的方式来推进破产程序。另外，第1123条（a）款第（5）项（c）规定：（法院）可以采取一定的手段促使重整计划的实施，如将一个或多个债务人进行合并。该条也指出法院可以通过债务人合并来保证重整计划的实施，但法院也提出该条不能赋予法院在重整计划确认之前将破产财产进行合并的权利。然而，法院最终认为第105条（a）款中的衡平法权力足以帮助法院利用第1123条（a）款第（5）项（c）作为实质合并的基础。④

　　当然，实施实质合并究竟是否有法律依据，或者是衡平法权力，还是破产法的规定及最高法院判例，在美国还是存在相当的争议。比如Grupo Mexicano Desar-rollo,S.A.案,有学者认为“因此第三巡回法院得出Grupo一案确实支持了而不是限制了破产法中的衡平法权力”，而相反者则认为在缺乏立法授权情形下，初审法院没有权力颁布临时禁令。⑤

　　①Phillip.Blimberg,The law of Corporate Groups,Little Brown&Co Law &Business,1985,pp.401-402

　　②Marcia Krieger,"The Bankruptcy Courtisa Court of Equity":What Dose that Mean? 50S.C.L.REV.275(1999)

　　③１９７８年，美国国会对其破产制度进行了革新，颁布了破产改革法 ，废除了１８９８年破产法 和１９３８年钱德勒法，该法于１９７９年１０月施行，又被称为１９７９年破产法典。

　　④InreStone&Webster,Inc.,286B.R.532,541-43

　　⑤［美］道格拉斯 Ｇ．贝尔德：《 论破产重整的实质合并》，张钦昱译，载《 公司重整法律评论》（第３卷）， 法律出版社，２０１３年，第４５７页。