跨国企业集团破产的立法模式研究（下）

　　（接上期）

　　（二）《欧盟破产条例》的立法实践

　　在区域跨国破产中，欧盟在认识到公司规模在全球范围内不断发展的趋势后，为了确保其区域内市场经济运作顺畅，认为需要建立一套跨国破产的相关法律制度。它的目标就是使每一个债务人只受到一个具有普遍效力的破产程序的制约。因此，欧盟关于跨国破产的相关法律制度包括了管辖权、法律适用、判决的承认与执行等相关规定。这些法律制度直接适用于成员国。它运用普遍主义的方法来协调欧盟区域的跨国破产规则。 

　　欧盟理事会关于破产程序的第1346/2000 号条例（European Union: Council Regulation No.1346/2000 of 29 May 2000 on Insolvency Proceedings）（以下简称《欧盟破产条例》）的主要特点就是引入了“债务人主要利益中心地”的概念。跨国破产的主要程序应该在债务人主要利益中心所在地进行。无论主要破产程序位于何地，它都具有普遍的效力，涵盖了债务人全球范围的资产，并影响所有的债权人。这使其他成员国迅速采取举措维护自己的权利，以便控制和管理资产。在欧盟领域内对债务人仅开始一个主要破产程序，也表明了《欧盟破产条例》在管辖权问题上企图采用普遍性的方法。这同时包含了这样的认识，唯一的主要破产程序应该在与债务人有最密切联系的地方进行。然而，《欧盟破产条例》没有解决债务人母国的认定问题。除了《欧盟破产条例》说明条款第13条（recital 13）指出，“债务人的主要利益中心地应该在通常意义上与债务人实施其经营利益管理的地方相一致，并因此被第三方承认”外，并没有对“债务人的主要利益中心地”进行界定。在任何案件中，主要利益中心地（COMI）显然都是在寻找债务人的真正所在地（real seat），而公司的注册登记地只是一个可以被反驳的推定。另外，当两个或两个以上的国家争夺主要破产程序管辖权时，《欧盟破产条例》并没有提供任何程序或相应的机制来认定，而是将这种权力授予最先开始破产程序的法院。同时，《欧盟破产条例》提供了一套基本法律选择规则———作为一般原则，启动破产程序的法院适用法院地法，而在特定事项的法律适用中规定例外情形。 

　　为了充分考虑到各地债权人的合法权益，《欧盟破产条例》也试图将普遍性原则和属地性原则相结合，它允许当地破产程序以“第二程序”（secondary proceedings）的形式出现。除此之外，它在基本的法律选择规则之外还有一些例外。这些例外都是在充分考虑各成员在实体法上的差异后制定的。由于《欧盟破产条例》在其相关制度中还包含了属地主义的因素，可以将其看作是“修正的普遍主义”的运用。如果主要破产程序与属地性的“第二程序”同时进行，他们并不是各自独立的。“第二程序”制度设立的目的就是为了协助主要破产程序，充分考虑债权人的整体利益，将破产债务人的财产进行统一的管理。只要多个破产程序同时进行，各个程序的破产管理人必须交换信息和相互合作。总之，《欧盟破产条例》可以被看作是一方面建立在普遍主义基础上，另一方面又考虑到法律现实，包含了属地主义因素的法律制度。 

　　然而，《欧盟破产条例》并没有处理企业集团相关问题的条款。威格斯和斯密特（Virgos and Schmit）在《破产程序公约报告》（Report On the Convention on Insolvency Proceedings）中也明确指出过这一点。同样地，法院在跨国企业集团的破产案件中也要认定债务人的主要利益中心地，作为确定管辖权的基础。属地性的破产程序（“第二程序”）也可以在有“营业所”的条件下，在与债务人主要破产程序不同的管辖区域同时进行。《欧盟破产条例》同样没有关于相互关联债务人的破产程序应如何合作的条款。即使一些欧洲的跨国企业集团的重整案件已经成功地将关联公司的破产事项都在一个法院运用一部法律进行处理，但它是建立在各个破产程序所认定的债务人的主要利益中心地都在一个管辖区域的基础之上的。《欧盟破产条例》没有涉及企业集团的破产问题，是考虑到该问题的复杂性，制定相关制度还不成熟，而将其放在实践中进行处理。

　　（三）《联合国跨国破产示范法》的立法实践

　　《联合国国际贸易法委员会跨国破产示范法》（Model Law on Cross-Border Insolvency of the United Nations Commission on International Trade Law）（以下简称《联合国跨国破产示范法》）是目前跨国破产最重要的调整机制。它从国际层面上进行考虑，希望能得到各国的接受和采纳。《联合国跨国破产示范法》意识到目前在全球范围内建立一个包括实体法在内的、企图在各国统一适用的机制是不现实的。因此，《联合国跨国破产示范法》中没有规定管辖和法律选择的相关规则。作为指导各国立法的示范法，《联合国跨国破产示范法》是没有约束力的。各国在跨国破产立法中会采纳《联合国跨国破产示范法》的哪些建议，最终由各国自主决定。也正是由于其缺乏约束力，在实践中它更容易被各国采纳；但正因如此，它在适用上会缺乏统一性。其1997年通过以来，已经有日本、英国、韩国、澳大利亚、加拿大等18 个国家通过了以它为基础的立法。然而，各国的立法并不总是忠实于《联合国跨国破产示范法》的条款，这就削弱了它的实际价值。 

　　《联合国跨国破产示范法》旨在解决三个主要问题：对外国法院的协助、对外国破产程序的承认以及对外国司法管辖下的资产的救济。它有利于外国代表和外国的债权人参与到本国的破产程序中来。《联合国跨国破产示范法》也为外国破产程序的承认、对外国代表提供的协助和救济提供了一个相对简单、节省和高效的程序。这里所指的救济包括停止开启或停止继续进行涉及债务人资产、权利、债务或责任的个人诉讼或个人程序；停止执行针对债务人资产的行动；终止对债务人任何资产进行转让、质押或作其他处置的权利。另外，一项外国破产程序，无论是主要或非主要程序得到承认后，在需要保护债务人资产或债权人利益时，法院可根据外国代表的请求，给予适当的救济。承认与救济还涉及“主要破产程序”和“非主要破产程序”的认定问题。《联合国跨国破产示范法》参照了《欧盟破产条例》的“主要利益中心地”和“营业所”的概念，根据开始破产程序的国家与案件关系的不同，将破产程序区分为“主要程序”和“非主要程序”。然而，对同一债务人在不同国家进行破产程序很容易导致平行诉讼的发生。为了解决这些冲突，《联合国跨国破产示范法》倡导本国法院与外国法院和代表进行最大限度的合作，包括直接进行联系，或直接提供材料或协助；以及对在不同国家同时进行的破产程序进行协调与合作。它还指出这些合作可以采取任何适当的方式进行，其中包括法院批准或实施的协调破产程序的协议。 

　　从以上的相关规定看，《联合国跨国破产示范法》采用的是修正的普遍主义原则。针对同一个债务人开始的属地程序常常不止一个，但《联合国跨国破产示范法》要求这些程序间最大程度的合作，体现了普遍主义的观念。另外，《联合国跨国破产示范法》没有涉及法律选择的相关条款。因此，本国法或外国法都有可能在破产案件中得到适用。 

　　必须明确的是，《联合国跨国破产示范法》所规定的相互合作、国际承认以及救济等等都受到了国内公共政策和保护当地债权人的限制。从这些当地的保护措施来看，其在普遍主义和属地主义的博弈中，更倾向于属地主义原则。 

　　与《欧盟破产条例》相似，《联合国跨国破产示范法》没有规定调整企业集团的相关条款。它调整的是具有跨国因素、同一债务人在不同国家进行跨国破产的案件。联合国国际贸易法委员会第五工作小组从2006年第31届会议开始，每一届的会议都把跨国企业集团破产问题作为会议讨论的主题，相关的研究工作也正在进行中。 

　　（四）《北美自由贸易区跨国破产合作原则》的立法实践

　　与《欧盟破产条例》相同，《北美自由贸易区跨国破产合作原则》（Principles of Cooperation in Transnational Insolvency Cases Among the Members of the North 　American Free Trade Agreement）（以下简称《合作原则》）也是调整区域性跨国破产问题的；不同的是，《合作原则》是由美国法学会（American Law Institute）这个非官方组织制定和推荐使用的，而《欧盟破产条例》具有明确的法律效力。《合作原则》同样采用了修正的普遍主义原则。它立足于北美自由贸易区各国在解决该问题上的共同点，而不是试图推行更加先进或超前的破产机制。同时，《合作原则》也放弃了对制定任何法律选择规则的尝试。对外国破产程序的承认问题是《合作原则》的核心。承认并不是自动的，必须向相关国家请求给予承认。因此，这种由当地法院准予的承认没有直接的效果。然而，只要主要破产程序一旦得到承认，中止的相关举措就会跟随而来。当在国内没有针对同一债务人的相关破产程序时，被认可的外国破产管理人在一定程度上可以管理当地债务人的资产，并在适当的情形下，可以将当地资产转移到境外。《合作原则》还采用了价值分享（sharing of value）的概念，也就是站在全球的层面上分配资产，要求法院从普遍主义的角度来处理资产的分配问题。《合作原则》采用修正的普遍主义方法，尽可能地实现在解决跨国破产问题时仅用单一破产程序进行破产的目的。在目前各国法律不同的情况下，只能通过充分合作的方式来实现。虽然《合作原则》也提供了辅助程序和平行程序的方式，但它仍然鼓励尊重主要程序。与《欧盟破产条例》和《联合国跨国破产示范法》不同的是，《合作原则》在一定程度上调整跨国集团破产案件。然而，由于跨国企业集团破产案件的复杂性以及在某些领域涉及公司法，《合作原则》将其调整范围限制在有限的法律问题上，并没有涉及如集团责任、实体合并等实体问题。在跨国企业集团破产问题上，《合作原则》关注的是子公司破产程序的管理与协调，特别是，《合作原则》鼓励各国采用全球视角来促进企业集团的高效重整。 

　　三、关于我国跨国企业集团破产的立法建议

　　对于跨国企业集团的破产问题，目前在国际和国内层面上都没有确切的解决办法和方案，联合国国际贸易法委员会第五工作小组也一直在从事这方面的研究工作。实际上，针对单一主体破产的方法和方案在特定的情形下是可以延伸适用到跨国企业集团破产的情形中来的。然而，在处理跨国企业集团破产问题时，在什么情形下应采用普遍主义的方法，在何种情况下又应该适用属地主义的方法？跨国企业集团下的关联公司在什么情形下应该联合破产？这些问题都没有明确的答案。在目前跨国破产法律体制不统一的现实情况下，多元化的破产程序可能会更加公正和高效。从根本上说，破产案件的处理是采用普遍主义还是属地主义在很大程度上取决于破产的目的。在此基础上，还需要考虑跨国企业集团的类型以及各国法律上的差异。 

　　我国相关法在跨国破产领域一直采取的是属地主义，在涉外破产的立法上相对滞后，对跨国企业集团的破产问题更是没有涉及。目前，在涉外破产中，我国可适用的法律主要有2007 年6 月1 日开始施行的《企业破产法》第3条、第5条以及2011年4月1日生效的《涉外民事关系法律适用法》第2 条。笔者认为，在跨国破产案件不断增多的今天，我国对跨国破产方法的选择上应该有所转变，应逐步向普遍主义发展，以更加平等、更加包容的态度对待跨国破产问题；结合我国实际情况，研究国际立法趋势，不断完善我国跨国破产在管辖权、法律适用及破产裁决的承认与执行方面的相关法律制度。

　　（一）管辖权

　　现行我国法中没有跨国破产管辖权的相关规定。这归根结底是由于在跨国破产中，我国相关法采取的仍然是属地主义，法院在审理涉外破产案件时也只能根据国内破产案件的管辖规则进行处理。《企业破产法》第3条规定，破产案件由债务人住所地人民法院管辖。最高人民法院在2002年发布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第1条就对“债务人住所地”做了规定：企业破产案件由债务人住所地人民法院管辖。债务人住所地指债务人主要办事机构所在地。债务人无办事机构的，由其注册地人民法院管辖。 

　　用国内破产案件的管辖规则对涉外破产案件进行处理是不恰当的。这进一步地证明我国在跨国破产中采用的是属地主义的方法。笔者认为，我国可以考虑采用《联合国跨国破产示范法》的管辖权规则，逐渐发展跨国破产的合作机制。将债务人“主要利益中心地”作为跨国破产主要管辖依据，将债务人的“营业所所在地”作为辅助的依据；并建立相应的“主要破产程序”与“非主要破产程序”的制度。这种方式不仅符合跨国破产管辖的国际发展趋势，也可以为与跨国破产案件的国际合作奠定很好的基础。 

　　在跨国企业集团破产的案件中，受理案件的法院可能会遇到以下情形。一是如果跨国企业集团的母公司位于我国境内，该企业集团的集中程度很高，那么集团的“主要利益中心地”就位于我国，在我国法院启动的破产程序就是“主要破产程序”。在这种情况下，法院可以与启动“非主要破产程序”的国外法院进行协调与合作。二是如果跨国企业集团的子公司位于我国境内，为了保护位于我国的债权人的利益，无论企业集团统一经营程度如何，启动属地性的破产程序是合适的选择。如果在审理过程中，发现该子公司仅仅是“信箱公司”，则应该与其他启动了破产程序的国家进行合作，通过程序性合并、实体性合并、跨国破产协议等各种可以采用的方式，公平合理地分配破产财产。

　　（二）法律适用

　　《涉外民事关系法律适用法》第2条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。” 

　　从以上规定可以看出，在其他法律对涉外破产的法律适用没有规定的情况下，适用与涉外破产有最密切联系的法律。目前，由于我国在涉外破产的法律适用上没有作出其他的具体规定，“最密切联系的法律”就成了涉外破产法律适用的唯一依据。 

　　针对我国涉外破产法律适用立法现状，笔者认为，“最密切联系原则”作为目前我国跨国企业集团破产的法律适用依据是不合适的。“最密切联系原则”体现的是一种普遍主义的方法，平等地对待各国的破产法。这虽然是涉外破产法律适用最希望达到的目标，但我国法目前采用的是属地主义或修正的属地主义的方法，不可能真正在涉外破产中适用最密切联系原则。法院在审理案件时，很可能就会想尽各种方法寻找连接点，最终将最密切联系地认定为在我国，从而适用法院地法。这种情形不利于我国跨国企业集团破产的顺利进行，对国内国外的债权人也是不公平的。另外，如果真正适用“最密切联系原则”，不仅不利于保护我国债权人的利益，而且当最密切联系地被确定为外国时，将给法官适用外国破产规则带来困难。 

　　基于此，在跨国企业集团破产的法律适用上完全采用属地主义或普遍主义的方法都是不可行的。在具体的法律选择中，对于跨国企业集团破产案件来说，最理想的状态是整个破产案件适用一个破产法律、在一个破产法院进行，这是成本最低效率最高的方式。这种法律适用会使得一国的国内破产法效力及于债务人资产所在地。另外一种法律适用方法则是适用启动破产程序国的法律，也就是法院地法。在这两种相互冲突的法律适用中，可以作一个妥协：作为一般原则，启动破产程序的法院适用法院地法，而在特定事项的法律适用中规定例外情形。《欧盟破产条例》中确立的这种模式是目前跨国破产法律适用的发展方向。 

　　笔者认为，我国法可以参考《欧盟破产条例》的方式，以法院地法为一般规则，在特定事项的法律适用中规定例外情形。这需要在我国的单行法或司法解释中进行补充规定。这既符合跨国破产法律适用的立法趋势，也有利于保护本国债权人的利益。

　　（三）外国破产裁决的承认与执行

　　《企业破产法》第5条规定：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。” 

　　从以上规定可知，《企业破产法》规定了跨国破产两方面的内容。第一，明确依据我国《破产法》开始的破产程序，其效力及于境外债务人的资产。第二，有条件地承认和执行外国法院作出的跨国破产案件的裁判。其中承认和执行的依据是缔结或参加的国际条约、互惠原则；承认和执行的条件则是不违反我国法律的基本原则，不损害国家利益，不损害我国境内债权人的合法权益。这实际上是有关公共秩序保留的条款。 

　　到目前为止，我国没有缔结或参加任何有关破产的国际公约，只能依据民商事司法协助协定、互惠原则进行承认和执行。2000年广东省佛山市中级人民法院就是根据当时有效的1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第267条、第268条和《中华人民共和国和意大利共和国关于民事司法协助的条约》第21条承认和执行了意大利法院的破产判决。

　　在现阶段，由于我国涉外破产的立法仍不完善，根据民商事司法协助协定和互惠原则进行承认和执行外国破产裁决是必要的、合适的。但在跨国破产案件逐渐增多的今天，这种方式又是不够的。笔者认为，《企业破产法》中关于“跨国破产”的相关规定仅仅是一个纲领性的条款，还需要逐步完善。特别是在跨国破产的承认与执行方面，最重要的就是建立一套清晰的、可操作的承认与执行外国破产裁决的具体程序，为国外破产裁决在我国得到承认与执行提供机会。从这个层面上看，可以借鉴美国破产法“辅助性程序”的相关制度，它是外国破产管理人寻求外国破产程序得以承认的主要方法。至于承认与执行的具体条件、申请的程序等还需结合我国的具体情况加以规定。公共秩序保留的要求则可以作为申请我国承认与执行的一个条件。在具体程序建立起来之前，要在跨国破产的国际合作方面加快步伐，就要积极面对每个跨国破产案例，推动有关“跨国破产司法合作协议”的签署，特别是与经济交往密切的欧美国家进行国际上的合作，争取在法院之间、破产管理人之间、以及债权人之间的合作与协调上有所突破。