跨国企业集团破产的立法模式研究（上）

　　摘要：普遍主义和属地主义是解决跨国破产的两种传统的立法模式。在实践中，这两种传统的立法模式又逐渐发展为“修正的普遍主义”、“合作的属地主义”、“普遍程序主义”、“契约主义”等。在国际立法趋势上，都倾向于采取普遍主义、修正的普遍主义来解决跨国破产问题，立法模式上的选择也决定了跨国破产的管辖权、法律适用及破产裁决的承认与执行的相关制度。我国在此问题上应逐步向普遍主义发展，以更加平等包容的态度对待跨国企业集团破产问题，不断完善我国的跨国破产法律体系。

　　关键词：属地主义；普遍主义；跨国企业集团破产；立法模式

　　在跨国企业集团破产问题的解决上，一直以来都有两种传统的立法模式：普遍主义（universalism）和属地主义（territorialism）。 这也是讨论跨国企业集团破产不可避免的问题。本文所指的“跨国企业集团”指的是设立或位于不同国家的不同实体通过一定形式的控制权或所有权直接或间接联系起来的经济组织。在跨国企业集团的各个实体相互独立、资产互不关联的情况下，集团一个或多个成员的破产不会对其他成员或整个集团造成影响，因此能对破产成员进行单独的管理。但在跨国企业集团高度集中的情况下，由于集团的组织结构集中，各部分之间相互依赖性很高，资产和债务又相互关联，集团一个成员的破产就可能会给其他成员或整个集团造成财务困境，直接引发“多米诺骨牌效应”。在这种情况下，对破产的处理就应该考虑整个跨国企业集团的情况。

　　无论是哪种情形，普遍主义与属地主义这两种截然对立的做法在性质上完全不同：前者以统一管理的办法来对待跨国破产问题，后者以分别处理的方式来解决。这两种传统的立法模式又逐渐发展为“修正的普遍主义”（modified universalism）和“合作的属地主义”（cooperative territorialism），除此之外还有“普遍的程序主义”（universalproceduralism）、“契约主义”（contracturalism）等。这些解决跨国破产的方法在目前的国际破产法律体系中都发挥着自己的作用。对不同立法模式的选择在很大程度上也决定了跨国破产的管辖权、法律适用及破产裁决的承认与执行的相关制度。本文将分析这些立法模式的优缺点，并试图探讨在我国的跨国企业集团破产立法上需要确立何种立法模式并相应建立一套怎样的制度。

　　一、理论上的跨国企业集团破产立法模式

　　（一）属地主义与合作的属地主义

　　跨国企业集团破产的属地主义是指破产程序的效力仅局限于开始破产程序的国家的管辖领域内。属地主义选择单个国家各自进行破产的方法，并不从全球角度解决跨国企业集团的破产问题。跨国企业集团的破产可能同时在几个国家进行。每个国家的法院都会适用各自的法院地法作出判决，管理和分配债务人的资产，最终可能导致不同的破产结果。属地主义的方法是从国家主权和既得权的角度考虑的。国家主权的观念强调了各国的法律仅在本国领域内有效，而法律对破产财产所作出的处置也仅在该领域内有效。 

　　属地主义从国家主义出发，强调了各国法律制度的差异，尽量避免各国受他国国内政策或法律制度的影响。各国都适用自己的国内法来解决破产问题。同时，属地主义也避免了普遍主义最大的问题———对跨国企业集团“母国”的认定。另外，支持属地主义的学者认为，由于跨国企业集团是通过位于不同国家国内的子公司进行经营的，对它的破产程序同样可以在各自的国家内进行。 

　　属地主义受到了众多学者的批判。由于其推崇在各自的管辖区域内解决跨国破产问题，它不利于跨国企业集团在经济上的重组，也阻碍了集团高效率地进行清算，既不利于债权人在世界范围内公平受偿，也无法避免债务人规避法律转移资产。与当地的债权人相比，国外的债权人明显地处于劣势。属地主义排除任何外国法院对当地资产的管辖。在缺乏国际法律框架的情况下，外国的债权人根本无法知道与之有关的资产在国内已经进入了破产程序。对于跨国企业集团而言，属地主义认为各个实体应分别在其所在国进行经营，这对处理跨国企业集团复杂的情形是不利的。企业集团各实体之间可能由于其特殊的关系，其资产和债务均无法分割，这是在现实中必须考虑的问题。 

　　随着世界经济的日益一体化，一个较为温和的属地主义方法出现了———合作的属地主义（cooperative territorialism）。它既坚持了属地主义的一般方法，又吸收了合作的因素。这种合作的属地主义方法在各自的国家领域内管辖着位于其领域内的资产，同时通过条约或协议在特定的领域内进行合作。一方面，合作的属地主义有其自身的优势，它不仅遵循了法律的现实，同时确保了一定程度的合作。另一方面，它也有自身的缺陷。即使合作的属地主义包含了合作的因素，但在属地主义下，真正合作是非常有限的。由于属地主义的出发点是各国法院根据本国的国内法管辖各自的破产程序，合作只能够在有明显作用和互惠的情况下才会发生。在需要很大程度的合作如重组等情形下，就可能难以实现了。这种方法同样会给债权人带来不公平，例如，国内的法律体系可以拒绝对外国债权人进行分配，破产程序开始的依据也仅仅是资产的所在地，这些方式很容易被用来规避法律。

　　（二）普遍主义

　　普遍主义的称谓源于利用普遍主义的理论来解决破产程序的效力问题。它同时也建立在统一破产（unity of bankruptcy）的观念上，每个债务人在破产中都服从资产的统一管理。 

　　普遍主义的最终目的是适用一部破产法在一个破产法院解决跨国破产问题。单部法律- 单个法院体系（single law-single court system）将会是一个理想的状态，它可以通过统一的国际机构制定一部国际破产法和建立一个国际破产法院来解决跨国企业集团破产问题，很显然，这种方式在当今国际社会是行不通的。此外，也可以通过适用国际统一冲突法来达到这种结果，这种方法将涉及确定跨国企业集团母国（homecountry）的问题，也就是确定哪个法院与债务人有最密切的关系，位于世界各国的资产都将由该法院来管辖，并将根据该国的破产分配规则向债权人进行分配。普遍主义符合国际经济的发展趋势。随着全球化的不断发展，跨国企业集团也不断涌现。普遍主义着眼于从全球的角度来解决问题，而不仅仅局限于国内。从这个角度看，它与国际经济的现实是相符合的，却与法律现实不符。由于各国的破产法存在很大的分歧，破产法的统一化目前仍然受到了诸如国家主权和法律适用例外等障碍的挑战。另外，在发展跨国企业集团破产的统一冲突法和法院选择的相关规则时所遇到的问题就是难以明确地确定跨国企业集团破产程序进行的地方。一般情况下，各国都不愿意承认外国法律在破产事项上的域外效力。从当地债权人的角度看，他们更愿意在当地与债务人打交道，也希望跨国企业集团的相关问题能够在当地法院用当地的法律来解决。

　　（三）修正的普遍主义

　　虽然普遍主义的观点在跨国企业集团破产领域得到了广大学者的支持，但他们都认识到，要想在不久的将来实施完全的普遍主义在现实中有很大的困难。而目前的解决方法是先制定一个暂时的解决方案，待跨国企业集团破产的相关法律制度成熟时再采纳完全的普遍主义。完全的或纯粹的普遍主义是理想的、长期的解决办法，修正的普遍主义则是短期的或暂时的缓解之计。 

　　与完全的普遍主义相似，修正的普遍主义在处理跨国破产案件时也从国际的角度处理问题，也认为破产财产应该在全球范围内进行计算和分配。然而，修正的普遍主义考虑到了目前各国破产法的差异很大，常常会出现在两个或两个以上的国家开始不同破产程序的情形。在这种多个法院、多部破产法的情形下，法院在运用修正普遍主义时也尽量去寻找一种接近一个法院、一部破产法的理想状态的方法。因此，修正的普遍主义至少确定一个管辖破产程序的主要地点，作为主要的破产程序（main proceeding），再运用辅助程序或附属程序（ancillary proceeding、secondary proceeding）作为与主要破产程序平行的程序。这种观点与其他法院另行开始主要破产程序不同，也与主要破产程序进行最大程度的合作相异。但是，采用这种方法的破产程序可能没法自动得到承认和执行，各国法院仍然要对破产程序的公正性进行审视，并从保护当地债权人的角度作出决定。因此，支持普遍主义的学者都认为，修正的普遍主义是短期内重要的解决方法，它是推进向完全普遍主义转变的不可缺少的重要部分。 

　　修正的普遍主义在坚持全球破产程序统一化的同时，允许当地政策的影响和例外情况的出现，比完全的普遍主义要灵活。但是，就是修正的普遍主义也有可能导致例外情况吞噬整个规则。如辅助程序的相关制度导致了多个当地破产程序的同时进行。同时，修正的普遍主义也没有提供具体的规则来确定跨国企业集团的“母国”（home country）———主要破产程序应该开始的地方。在缺乏这些具体标准的情况下，整个体系都具有不确定性，而且容易被利用或滥用。这对债权人是非常不利的，特别是对那些难以用其他方法保护自己权益的债权人。管辖地的难以确定是一个较为严重的问题，因为无论是完全普遍主义还是修正的普遍主义在解决跨国企业集团破产案件时都受到法院地法的规制，特别是有学者批评普遍主义提出的跨国企业集团“母国”的不确定性。

　　（四）建立在普遍主义基础上的其他方法

　　认为在接受普遍主义限制时，需要用一种合作的态度对待跨国企业集团破产，就是“国际主义原则的方法”（internationalist principle approach）。它主要认为，除了国家间有条约或协议外，只有在适用国际私法规则的情况下跨国破产才具有域外效力。然而，国家也正是运用国际私法规则使相互之间的合作达到最大程度。另外，国际主义原则的方法允许“多元化”和“统一”的方式并存。它一方面允许多个诉讼程序在几个国家同时进行，另一方面也赞成整个案件的资产在一个法院进行处理，这些都必须根据案件的实际情况和诉讼程序成本效率的考虑而定。国际主义原则的方法既有属地主义的优点，同时也考虑了实现的困难。它特别关注一些国家在普遍主义的框架下未达成一致的问题。在这些领域中，法律现实的分歧和冲突在破产制度中都是最为复杂的。因此，需要对普遍主义进行更大程度的修正。 

　　另一种方法是“普遍的程序主义”（universal proceduralism）。根据这种方法，国际破产体系包括跨国破产程序的统一规则（harmonized rules of transnational insolvencyprocedure）、统一法律选择规则（harmonized choice of law rules）和非统一实体法（non-uniform substantive law）。普遍的程序主义从国际的角度处理跨国破产程序问题，需要一套统一的法院选择规则，同时需要一套统一的法律选择规则，法院地法不一定是调整破产案件的法律，一个案件的不同方面也可能会适用不同的法律。普遍的程序主义支持在一个法院（one court）解决跨国破产问题，但不必然仅有一个法律（one law），一般情况下也不需要破产法的统一化。这种方法与修正的普遍主义有着共同点，他们都主张对普遍主义加以限制，允许破产过程中的多样性。这不仅符合现实的需要，也是规范性所要求的。 

　　普遍的程序主义认为实体法的国际统一化并不是一个理想的状态，在没有超国家权威机构能够统一指挥的情形下是难以实现的。因此，这种统一化也仅能根据国家之间的共识来形成。然而，达成这种共识十分困难，即使是达成了也不一定是真正的共识，而可能是优势群体对其他利益相关者施加压力的结果。最终，跨国实体法在何种程度上能够实现统一化是完全不清楚的。 

　　普遍的程序主义确实强调了统一化的困难，但并不认为统一化的努力应降到最低程度，同样也没有指出法律一体化是错误的选择。如果一个案件由不同的法律制度进行处理，法律制度上的差异会给债权人带来不公，也会影响跨国破产进行的效率。然而，这种法制不统一的情况似乎符合当地债权人的期待。但这并不是在每个情形下都必需的。

　　（五）契约主义

　　跨国企业集团破产的契约主义方法是对合同式破产（contract bankruptcy）和谈判式破产（bargained bankruptcy）的延伸。债权人和债务人通过合同选择破产应适用的法律。这个选择是不可随意改变的，除非债务人获得所有债权人的一致同意。契约主义认为谈判协定的破产机制要比规范的强制机制效率高得多。 

　　支持契约主义的学者提议将合同式破产的观念延伸适用到国际层面。也就是由双方决定在世界范围内适用一部破产法。债务人可以选择一个或多个国家管辖其破产的事项。在企业集团的情形下，集团的各个实体可预先作出选择，它鼓励债务人选择一个最有效的破产方法解决相关的问题。 

　　契约主义的方法从经济一体化的角度和用国际化的方法解决跨国破产的需要来看是非常具有吸引力的，但这种对破产法的自由选择会导致可能适用的管辖地为争夺其管辖权而相互竞争。而且，由于受理破产事项的法院是在事前约定的，在债权人同意的情形下还可以改变，它也会引起挑选法院情形的发生。 

　　值得注意的是，契约主义并没有认识到破产制度的多面性和债权人的本质分歧。在一个破产案件中，可能有许多债权人，这就意味着协议的谈判需要花费高额的成本。另外，债权人还有可能不能协商或难以协调价格。在跨国企业集团中，债权人的规模和多样性就更加明显了。能够适用的破产制度的透明度问题在国际破产案件中也十分突出，这无疑增加了获取相关法律制度的成本。契约主义方法的一个棘手问题就是协议的执行，由于协议并不能控制债务人的资产，对于债务人违反协议的交易行为是难以规制的。 

　　让当事人单独选择破产法体系很容易导致挑选法院的发生。债务人和债权人不会选择效率最高的国家的破产法体系进行破产，而是选择对他们最有利的破产制度。这会导致破产程序进行地有可能是债务人资产不存在或资产很少的地方，这将使管辖地与具体的案件之间缺乏联系。 

　　目前，能让跨国破产案件的当事人选择管辖破产案件的法院和法律的途径是“跨国破产协议”，它可以在破产程序开始前进行协商，也可以在破产程序开始以后约定。它既能运用在单一的企业破产中，也能适用于跨国企业集团破产情形之下。在缺乏国际破产法律框架时，用跨国破产协议的方式解决跨国企业集团的破产问题是有很大好处的。跨国破产协议这种临时解决机制对特定破产案件的解决有一定程度的灵活性，能够克服管辖权之间的冲突，达成更大程度的合作。而且，如果跨国破产协议在实践中运用得较为普遍，可以预先制定相关模板，那么在每次运用时可以减少谈判的成本。当然，在涉及多个国家的跨国企业集团破产案件中，要想达成破产协议并不是一件容易的事情。 

　　（六）跨国企业集团破产的立法模式选择

　　普遍主义的观念已被广为接受，深入人心。它与跨国企业集团监管的相关理念是相符合的。有效的国际破产协调机制需要开展广泛的国际区域合作，也离不开各国的法律创新。 

　　普遍主义倡导用统一的方式处理跨国企业集团的破产问题，避免案件的分散处理。但是，有可能存在这样的情况，在不同的法律体系下进行一个以上的破产程序能够达到更加高效、公正的结果。因此允许和坚持各国法律制度的区别也是有一定好处的。

　　普遍主义还强调了债务人与管辖破产的法律之间必须有真实的联系。然而，管辖法院的不确定性却损害了普遍主义的效果。契约主义试图简化管辖地点的确定。如果通过契约主义确定的管辖地与债务人有密切联系，在一定程度上可以实现普遍主义的效果。 

　　以上讨论指出了普遍主义和属地主义适用的不同情形以及契约主义的作用。在跨国企业集团破产案件中，由于案件的多样性与复杂性，需要运用灵活的方法和机制进行处理。普遍主义与属地主义的综合运用将更加适合跨国企业集团的实际情况。另外，跨国企业集团母国的确定，对跨国企业集团破产案件的处理非常关键。由位于不同国家的实体构成的跨国企业集团，每个实体都可能有自己的母国。目前，要想完整而系统地解决跨国企业集团的破产问题，需要综合采用普遍主义、属地主义、契约主义等立法模式。

　　二、立法实践中的跨国企业集团破产立法模式

　　近年来，一些全球性的机构在跨国破产制度的统一化进程以及国内破产法律制度的发展上付出了很大的努力。他们在破产制度的不同方面制定了立法指南、原则以及实践标准等等。如1999年《国际货币基金组织有效破产程序原则》（International MonetaryFund Principles for Effective Insolvency Procedural Principle 1999），2000年《亚洲开发银行破产法示范标准》（Asian Development Bank Good Practice Standardsfor Insolvency Law 2000），2001年《世界银行破产和债权人权利制度原则》（World Bank Insolvency and Creditors Rights Systems Principles 2001），2003年《欧洲破产法原则》（Principles of European Insolvency Law），2004年《欧洲银行破产法律制度的重建和发展核心原则》（European Bank for Reconstruction and Development Core Principles for an Insolvency Law Regime 2004）,2004 年《联合国国际贸易法委员会破产法立法指南》（UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law 2004），2005年《世界银行与联合国国际贸易法委员会原则草案》（World Bank-UNCITRAL Principlesdraft 2005）。有很多工作仍在进行中。目前，最重要的直接与跨国企业集团破产问题相关的是联合国国际贸易法委员会第五工作组所进行的工作。众多的倡议工作体现了全世界对跨国破产法律制度的期待。这虽然并不是要创建一个完全统一的国际破产体系，但它们为在一定程度上达成共识作出了很大的努力。因此，全球范围的法律制度在变化中强化了普遍主义的观念，在此进程中实际上也逐渐达成了一定程度的统一。

　　（一）国内法上的立法实践

　　如果国际破产法的统一化达到了一个较高的程度，这个领域的国际私法规则就没那么重要了。然而，目前的形势是这种趋同化在近期内难以达成，这就导致有关国际破产的管辖权、法律适用、承认和协助执行外国判决和裁决的程序、国际破产的合作等都成为需要解决的问题。 

　　虽然普遍主义或修正的普遍主义在法律文献中总是被推崇，但各国在实践中都倾向于适用以属地主义为基础的方法（a‘grab rule’approach）。弗莱彻（Fletcher）教授指出，一般国内法都会规定本国的破产具有普遍效力，但没有哪个国家会真正承认根据外国法进行破产的效力，特别是在不动产位于本国境内的情况下。类似地，在跨国企业集团破产时，母公司所在国都试图将本国破产的域外效力延伸到位于国外的子公司，而子公司所在国的法院也希望将本国的破产域外效力扩展到位于国外的母公司。但是，各国都不愿意承认外国破产程序的效力。因此，在一定程度上，各国国内法所采用的方法可以被看作是建立在属地主义基础上的，至少在对外国破产程序在国内的域外效力方面持属地主义的态度，但是在对待国内开始的破产程序的域外效力方面却持普遍主义的立场。 

　　在缺乏国际法律框架的情形下，当事方和法院运用国内的国际私法规则就是作为解决跨国破产的另外一种途径。这个方法的一个基本表现就是“礼让说”———建立在普通法系之上的法院之间的合作与协调规则。国内法律在一定程度上为国际破产案件的司法协助与合作提供了相关的机制。普遍主义或国际主义的观念似乎已经渗透到实践中，法院在解释其促进普遍主义和礼让的内在权利时增加了很大的弹性。但是，只要这种协助没有统一的标准，这种方式就缺乏确定性和可预测性，最终会导致外国的相关主体不愿意投入资源进行协助。 

　　在实践中，还可以通过“协议”这种临时的机制解决问题。“协议”能使不同国家以协调的方式同时进行破产程序。一般来说，协议可能会涉及一系列问题，而且通常需要得到法院的批准。这个做法就是为了避免管辖权的混乱和国际潜在冲突。通常情况下，破产管理人在平行破产程序中充当中间人和调解人的角色，还可以参与协议的谈判。 

　　虽然契约主义在跨国破产实践中没有被广为运用，其仍然主要是一个理论上的概念，但在实践中由当事人自由选择的破产事项仍然有一定的存在空间。协议的运用也可以被看作是合作的属地主义的反映，至少在案件中它充当了属地平行破产程序的桥梁。当然，这种临时机制也有其局限性，特别是当案件涉及多方主体、位于不同的国家、运用不同语言的时候。如上文所述，当事人可能会为了自身的利益选择与案件毫无关联的法院地。在解决跨国破产问题时，仅仅考虑法院或当事人的选择是不够的。

　　（本文未完待续......）