企业破产中环境债权之保护（下）

　　作者简介：张钦昱，中国政法大学民商经济法学院讲师，法学博士，中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员

接上期内容

　　三、企业破产中环境债权之实现

　　探讨企业破产中环境债权的保护，可以从其实现内容与程序两个维度着手。鉴于环境债权在破产程序中的优先受偿问题多被提及，本部分还将特别探讨企业破产中环境债权的实现顺位。

　　（一）企业破产中环境债权之实现内容

　　在破产清算程序中，一个债权必然属于有担保债权、共益债务、破产优先权、普通债权中的一类，并依照相应的顺位得到清偿。有担保债权在破产程序中又称为别除权，其优先受偿地位是基于债务人特定财产上原已存在的担保物权或特别优先权所具有的排他性优先受偿权利沿袭而来的，包括约定担保权和法定担保权。我国破产法和其他各国破产法均未将环保债权作为法定担保权，而环保债权因“私犯”而生，并非由各方当事人约定，难以成为有担保债权而得到个别、及时且优先的清偿。破产优先权是一种特定债权人依照企业破产程序较普通债权人就债务人全部财产享有优先受偿的权利。作为债权平等分配原则的例外，破产优先权为各国法律明文规定，是各国在综合本国的历史传统、现实的制度环境以及经济和社会政策的基础上所作的现实主义选择。统计世界41个国家和地区的破产法立法情况可知，尚没有一个国家和地区将环境债权列入优先权范畴。

　　依据包括美国在内的大部分国家破产法的规定，环境债权若发生于破产申请被法院受理前（比如污染受害者持有的债权），其在破产分配阶段将作为普通债权，劣后于有担保债权、共益债务、劳动债权、税收债权，按照比例清偿，得到足额受偿的机率自然较为渺茫。没有优先受偿地位的环境债权在破产清算程序中一般难以获偿，这将导致破产企业摆脱沉重的环境义务而获得新生的机率显著增大，但这是以由代表社会公共利益的政府对污染清理费用买单为代价而实现的。至于破产企业的罚款或罚金，由于其对破产企业的价值保护仅有负作用，不能被划归共益债务，有的国家甚至规定其顺位劣后于普通债权。破产申请受理后发生的环境债权则属于破产企业的共益债务。共益债务是指为保存破产企业财产而产生的真实、必要的费用。其包括破产企业的日常管理与运营支出以及维系破产企业财产价值而由破产企业或第三方的花费，比如，依《企业破产法》第42条，破产企业的经管债务人（DIP）有义务在破产企业最终地位未决时运营破产企业，经营管理债务人为破产企业继续营运而应支付的劳动报酬和社会保险费用，以及他们执行职务致人损害所产生的债务便属于共益债务。破产申请受理后发生的环境债权因属于企业在日常运营中可以预见的成本，清理环境污染得以让破产企业因不违反法律而继续运营，有利于保存破产企业的运营价值，应当被归为破产企业的共益债务，在有担保债权后优先受偿。

　　（二）企业破产中环境债权之实现顺位

　　随着环保意识和环保立法的强化，针对破产法未能对环境债权作出任何特殊规定的困境，一些学者提出应赋予环境债权以超级优先权（super-priority）地位，环境债权应优先于包括有担保债权在内的所有债权，位列第一顺位受偿。但该主张因存在以下三方面的问题而值得商榷。

　　第一，损害有担保债权人的权益。“人类的相互交往，包括经济生活中的相互交往，都依据于某种信任。信任以一种秩序为基础。而要维护这种秩序，就要依靠各种禁止不可预见行为和机会主义行为的规则。我们称这些规则为‘制度’”。有担保债权人基于债务人特定的财产担保，与债务人建立了信任关系，当事人本着良好的意愿和实现契约的允诺完成要约和承诺的交换，并进而促进社会信用关系的流转。若将环境债权列于有担保债权前受偿，则本该由企业及社会公众承担的污染整治成本便转嫁给无过错的有担保债权人。在有担保债权人通常为银行的现实情况下，银行利益的减损不可避免地导致众多中小储户风险的加大，于社会公共利益毫无益处。

　　第二，不能有效减少企业环境污染行为对社会的危害。超级优先权的立法价值是旨在通过提高优先级顺位，将债务人财产首先用于清理资产，防止破产企业以资产不足为由逃避清理责任。这种良好的愿望却可能引发意想不到的后果——破产企业遗弃污染财产的机率显著增加。作为企业破产财团的代表，当某一财产的处置致使债权人可得分配利益最大化的目标难以实现时，破产管理人可以放弃该财产。当企业某一财产受到污染时，若治理该财产而耗费之巨额费用优先受偿，将对本就受偿份额不足的债权人更为不利，破产管理人此时选择遗弃污染财产当在情理之中。 

　　第三，难以及时补偿环境清理费用。环境债权破产优先权像一汪清泉，可以缓解亟需环境治理的资金压力，但是往往又因“远水解不了近渴”，难以满足实际需要。环境债权破产优先权的实现一般要求债权人首先向破产企业请求清偿债权，而从企业被申请破产到债权人可得财产分配有较长的时间间隔。环境污染造成的损害往往扩散速度快，与人们的健康和社会福祉息息相关，清理污染刻不容缓。若此时无法雪中送炭，而是让代为清理污染的债权人历经漫长的等待后才获得清偿，即便环境债权破产优先权制度设计帮助债权人最终全额实现请求权，其效用也大为降低。

　　（三）企业破产中环境债权之实现程序

　　环境债权的变价、分配程序与一般债权并无差异，环境债权的申报则是企业破产中环境债权实现的难点。环境债权申报程序的复杂性和特殊性，缘于诸多环境污染是日积月累、逐步显现的结果，在企业破产当时难以觉察。若污染事实待企业财产被变价分配完毕后始得发现或确认，环境债权的偿付便遥不可及，社会利益随之受到牵连。为了确保破产程序尽可能多地囊括现有及潜在的债权人，美国立法者和研究者提出了强制申报与代表人参与申报两种解决途径。 

　　强制申报规定在 2006 年参议员坎特维（Cantwell）等推动的《清理保证和污染者责任法案》（Cleanup Assurance and Polluter Accountability Act）中有所体现。依据该法案，当一个企业申请破产时，必须向环保部门提交对其既有行为侵害环境的评估及完整组织框架报告。该法案同时要求环保部门不得虚构环境债权，以杜绝其预留未来清理款项。通过赋予环保部门在企业破产前的充分知情权，环保部门便可及时参与破产程序，提前介入环境污染调查，待核实后提出分配债权的合理请求。

　　代表人参与破产债权申报是指法院选定一名代表人参与破产程序，该代表人集合了或有环境债权人的利益，由具申报预估债权，确保未参与到破产程序的未来环境债权人亦可得到同样的清偿份额，代表人良好完成任务的基础是信义义务。代表人参与破产债权申报借鉴了大规模侵权中的代表人诉讼制度。代表人参与破产债权申报是正当程序要求的必然体现，确保了破产企业向环境债权人的告知义务得以充分履行，避免了或有环境债权人因未能参与破产程序而受到不公正待遇，实现了企业的破产财产在所有债权人中的公正分配。

　　四、我国企业破产中环境债权保护之完善

　　《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》首次将生态文明建设写入五年规划的任务目标，提出“坚持绿色发展，着力改善生态环境”。遗憾的是，在我国，与市场准入法和市场交易法共同筑起市场经济法律基石的市场退出法，在环境保护领域尚鲜有作为。国家应该在明确破产中环境债权基本含义的基础上，对其实现内容与程序加以特别设计，实现我国企业破产中环境债权的良好规制，确保污染受害人合理获偿、破产企业环境风险可控、社会福祉增加。

　　（一）我国保护破产中环境债权法律之缺陷

　　《企业破产法》对环境债权并没有任何特殊规定。依该法第 107 条，破产债权指“人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权”。破产债权来源于一般债权，但其产生时点与破产程序启动时间吻合，以破产申请被法院受理为前提，仅指法院受理破产时对债务人享有的债权。债权人因清理污染或受到损害而生的环境债权既可以发生于企业破产前，亦可以发生于企业破产后，与破产债权的范围有所交叉。

　　依据债的一般原理，债权是请求为特定行为的权利，包括实物之债、货币之债、利息之债、损害赔偿之债以及劳务之债。《企业破产法》对破产债权的定义粗糙，不可避免地发生环保部门的债权可否得以承认或在多大程度上被承认的问题。比如环保部门发布的排污行为禁止令与清污行为履行令因属于劳务之债，给付标的不能用货币评价，难以依据《企业破产法》第49条的规定明确债权的数额，导致环保部门代为清理污染所生之债权不能被认定为环境债权并参与破产程序。此外，《企业破产法》并没有环境债权数额计算的参考指引。环境污染是一种扩散性危害，波及一定区域内不特定的人及自然环境，计算环境污染造成的现有及潜在损失绝非易事，这就意味着受害人因侵权而生的环境债权及环保部门因代为清理环境污染而生的环境债权均难以准确、快速评估，这对于依据《企业破产法》第 57 条、第 61 条、第 65 条负有审查义务的破产管理人、债权人会议以及具有最终裁定权的法院，均是不小的挑战。

　　关于环境债权在破产程序中的实现，《企业破产法》同样未对其优待。依据破产法原理，破产申请被法院受理后环保部门代为清理污染而生之环境债权，为破产企业继续营业所必需，乃全体债权人之共同利益，应被计入《企业破产法》第 42 条规定之破产企业的共益债务，而肇始于破产申请被法院受理后发生之损害赔偿，受损人申报之债权属于“债务人财产致人损害所产生的债务”，亦应被划归破产企业的共益债务。争议较大的是破产申请受理前发生的环境债权的清偿。破产申请受理前发生的环境债权不属于《企业破产法》第 113 条规定的任何一种优先权类别，因而仅得作为普通破产债权受偿，但有学者结合《企业破产法》第六章关于破产债权的申报、调查和确认亦无环境债权的特殊程序设计的现状，认为环境债权往往代表公共利益，乃保障受损者之生存必需，损害影响深远，而我国法律较不重视环境债权的保护，具体体现在环境债权受偿范围过窄、受偿不完全和未能有效受偿等。

　　（二）厘清我国破产中环境债权之含义

　　应将内容可否用货币衡量，作为判定破产中环境债权的重要标准。“破产法的本质就是一种财产的强制执行制度”。债务人财产在破产程序中被强制拍卖变价，有形资产变成了货币符号。债权人在通过债权申报，经债权人会议核查具体的债权数额后，在破产清算程序中得到这些货币。因此，破产程序是通过债务人财产的变现，以货币偿付来满足债权人权益的，这也就决定了难以被兑换成货币的行为禁止令与行为履行令，不可能在破产财产分配程序中符合我国《企业破产法》第 114 条“破产财产的分配应当以货币分配方式进行”的要求。故环保部门命令破产企业停止或清理污染等请求，不能作为环境债权在破产程序中实现。

　　破产程序中环境债权的发生时间对环境债权实现有较大影响，以企业排污行为的发生时间、违法或违约构成要件的齐备时间或债权人请求权的成立时间作为单一判断标准均存在片面性，应多标准并举，方能谨慎判别环境债权的发生时间。首先，应观察违法或违约的所有要件是否齐备。若要件有所缺失，则判定环境债权的发生时间便无从谈起。其次，应关注企业排污行为的结束时间。若污染行为结束于破产申请被受理前，则此债权必不属于破产申请被受理后发生的环境债权。最后，还需判定债权请求权的成立时间。即使企业污染环境行为发生于破产申请被受理前，若其清理债权或让人代为清理的时间持续到破产申请被受理后，则该债权仍属于破产申请被受理后发生的环境债权。

　　关于环境债权的外延，应承认或有环境债权的存在，并允许预先评估具体的债权数额。《企业破产法》规定破产债权仅能为“人民法院受理破产申请时”存在的债权，间接否决了或有债权在破产法的适用空间，这使得在破产宣告结束许久才发现身体健康受到企业污染行为影响的受害人难有索赔的对象。鉴于环境污染行为的特殊性，应承认或有债权属于环境债权的一种，允许代表人对未来发生的环境债权进行申报。此外，应当预先确定或有环境债权的数额，便于债权人会议表决与破产财产分配。鉴于环境债权的申报与确认关系人民福祉，其程序应严谨并体现民主思想。比如，可以采取“补救调查（RI）与可行性研究（FS）”程序或听证程序，由专家证人对债权人的请求进行质证并经法院进行确认，最终确定环境债权的最终评估数额。

　　（三）优化我国破产中环境债权之实现内容

　　随着我国环境污染事件的增加和公民环保意识的觉醒，要求在破产程序将环境侵权债权纳入优先受偿范围的文献也呈递增之势。但是确立环境债权超级优先权的设想值得商榷。破产优先权的立法本意是维护实质正义，依靠向社会弱势阶层或代表社会公共利益的群体倾斜分配资源，使他们在破产财产分配中处于领跑地位，借以维系之前摇摇欲坠的正义天平。如果优先权群体过于臃肿，享有的债权数额过于庞大，则正义的天平反倒会偏向另一端，破产优先权未免矫枉过正。“破产财产分配，对一个破产企业来说是‘最后的晚餐’，但却不是整个经济体系的‘最后的晚餐’”。破产企业资不抵债，“僧多粥少”的局面意味着必然有债权人要做出牺牲。债权人之间对于破产企业有限资产的博弈属于“零和游戏”，过多分配给优先权人必然意味着普通债权人可获份额的减少。国家经济发展的目的是促使包括社会环境在内的全社会根本利益和长远利益的共同提升。如果破产优先权的安排导致经济运行态势恶化，最终将导致全社会福利的降低。此外，环境债权超级优先权破坏了债权人稳定的投资预期，诱发债务人的道德风险，并且可能增加对企业的监督成本。

　　“中国的法治建设不仅应有法治思维，更要强调系统思维，惟有如此，才可能促进法律系统各构成部分的协调发展。”法律适用者在面对某个具体法律问题时，应该通观全局，从整体上鸟瞰法律体系的全貌，而不应管中窥豹、眼光狭隘。解决破产程序中环境债权清偿的其中一种可行方法是建立破产企业环境保护基金制度。这是通过把“饼”做大（而不是面对有限的破产企业资产池），确保在普通债权人不必让渡权益的情况下，环境债权仍可得到充分清偿。破产企业环境保护基金是由政府和（或）企业贡献出资金，以便在企业破产时能够偿付环境债权的制度。可以借鉴的是已经在各国广泛建立的破产企业劳动者保护基金制度。保护基金的资金可以来源于企业，也可以来源于政府。前一种途径的优点是资金来源广泛，利用企业预缴资金，类似于通过保险对受困企业的环保问题施以援手，但其缺点也颇为明显，即过多的资金占用可能抑制企业活力，可能产生“劣币驱逐良币”的后果。后一种途径是指资金从国家税收中提取部分比例，即所有资金完全来源于政府的财政预算。这种运转方式由于有政府背书，来源稳定可靠，但以社会公众资金对本该由企业负担的环境债权“埋单”有失偏颇。至于保护基金的偿付条件，允许权利人直接请求保护基金补偿最为简单易行，但这也可能产生欺诈获赔的风险。设定权利人应当首先向破产企业追偿，并向保护基金出示破产企业无法清偿证据的前置程序，或许是可以考虑的较为稳妥的选项之一。此外，责任人追索法亦是解决破产程序中环境债权清偿的良法。通过追究董事、监事和高级管理人员的责任，可以成功实现企业破产财产的增量，进而实现对环境债权人的适当倾斜。

　　（四）建构我国破产中环境债权之实现程序

　　应当建立强制申报与代表人参与申报制度，确保潜在污染受害人能够在破产企业财产分配殆尽后仍获得清偿的机会。《企业破产法》第 8 条规定，债务人提出申请的，除了一些基本事项外，还应当提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置等情况，这里显然没有针对企业环境污染对潜在受害者造成损失的特殊考量。应当在企业申请破产时，强制要求破产企业向法院提交其环境污染及处理情况概览，并拟定未来环境问题的处置预案。在破产企业被债权人受理的情况下，则应当由破产管理人及时向法院提交上述材料，并受债权人委员会监督。

　　代表人参与申报的主体应确定为破产管理人。关于破产管理人法律地位的学说主要有特殊代理说（又分为破产企业代理人说、破产债权人代理人说、破产债务人和债权人共同代理人说）、信托关系说、职务说等，通说为财团代表人说。财团代表人说认为破产管理人应当作为破产财团的法定代表人，破产管理人作为破产财团法人代表，享有法律赋予的权利，承担法律规定的义务。因此，在破产程序中全面接管企业，对破产企业财产状况和内部管理事务有较深了解的破产管理人，能够以较为中立客观的视角评估或有环境债权。同时，独立于债权人、债务人的破产管理人亦能够代表社会公共利益，秉持信义义务，确保环境债权人享有参与破产程序的权利。除了破产法要承认环境债权包括尚未发生的债权外，还应做出以下完善，以充分体现代表人参与申报制度：在环境污染发生时即拟定或有环境债权业已发生；允许破产管理人代表或有债权人；建立破产管理人代表或有债权人的信义义务体系和未能履行代表职责的责任追究机制。

　　五、结 语

　　保护债权人的合法利益是破产法最重要的立法宗旨。在破产企业出现环保问题时，对环境债权人的保护成为中心议题。妥善处置破产程序中环境债权的道路上密布荆棘与泥沼，盖因环境法与破产法的理念分歧严重。环境法强调应对造成污染的各相关方施加严苛责任，环境法律责任在污染被清理前不得做任何削减。破产法则以免除债务人责任和赋予其再生为主要目的，环境债权大部分情况下仅能得到有限清偿。立法的滞后性导致美国破产法对环境债权未有特别安排，美国的判例法体制则确保法院可以适时发展处置环境债权的理论体系。鉴于我国没有类似美国破产法院般的专门企业破产审理机构，法院的专业性和独立性等尚待提高，应在我国破产立法中对破产中环境债权的保护作出有力回应，即在债权定义、债权申报以及债权的实现内容与程序上做出有别于其他一般债权的规定，以贯彻《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出的“要用严格的法律制度保护生态环境，加快建设有效约束开发行为和促进绿色发展……强化生产者环境保护法律责任” 以及《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出的“完善企业破产制度”的要求。