隐性破产规则的正当性分析（下）

　　文章来源：《法学》2013年第11期 第24-35页

　　作者：韩长印  何欢

　　作者单位：上海交通大学凯原法学院

（接上期内容）

　　四、隐性破产规则的具体分类与效力检视

　　（一）隐性破产规则的具体分类

　　在对隐性破产规则作出检讨之前，有必要对其进行简单的分类。根据隐性破产规则是否针对破产临界或事实破产作出了特别规定，可以将隐性破产规则分为特别隐性破产规则和一般隐性破产规则。前者是指特别针对破产临界或事实破产问题而制定的规则；后者则并非针对破产临界或事实破产而特别制定，只是其适用范围涉及债务人处于破产临界或事实破产的情形而已。这种分类的意义在于，对这两类隐性破产规则进行破产法检讨所采用的具体标准以及它们所涉及的效力问题并不相同。

　　1、特别隐性破产规则

　　所谓“特别隐性破产规则”，是指特别针对破产临界或事实破产问题而规定的规则，“公司法解释（三）”第13条第2款所确立的隐性破产规则就属于这种类型。如前文所述，在公司正常经营之时，公司对违反出资义务的股东的权利属于公司财产，公司债权人对该股东不享有直接诉权，更不用说请求违反出资义务的股东对其为一定给付了。但根据“公司法解释（三）”第13条第2款的规定，在公司陷入事实破产之后，公司债权人就对该股东享有直接诉权且得直接保有因此获得的给付。《合同法》第73条、第74条，以及《税收征收管理法》第50条第1款等也都属于这种类型。

　　在上文提到的隐性破产规则中，不少规范都包含了“不能清偿”的表述，根据当然解释就能发现其为特别隐性破产规则。但也有一些特别隐性破产规则必须结合立法目的才能确定。《税收征收管理法》第45条第1款所确立的隐性破产规则就属于这种类型。该款前半句规定：“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外”；后半句规定：“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”尽管不包含“不能清偿”等表述，但有学者认为，从立法目的上看，该款规定就是针对纳税人剩余财产不足清偿全部债务的情形制定的。我国台湾地区“税捐稽征法”第6第1款的修正说明也明确指出，税收优先权的立法理由就在于“应国家公益之需，及为免租税债权落于私法债权之后致不得受偿”。换言之，对于公司纳税人，我国《税收征收管理法》第45条第1款实质上确立了两项特别隐性破产规则，其中前半句规定了税务机关的税收优先权，后半句则是关于税收优先权与抵押权等担保物权之间的顺位冲突问题的。

　　2、一般隐性破产规则

　　一般隐性破产规则并不是专门针对破产临界或事实破产的特别规定，只是其适用范围可能涉及债务人处于破产临界或事实破产的情形而已。这里以《合同法》关于合同解除的规定为例予以说明。《合同法》第93条第2款规定:“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”根据该法第93条第3、4项的规定，若“当事人一方迟延履行主要债务经催告后在合理期限内仍未履行”，或者“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，另一方当事人可以解除合同。      

　　乍一看，这些规定与破产临界或事实破产似乎不存在任何关系，但是仔细分析就会发现这些规定同样涉及债务人的财务状况，其中就包括破产临界或事实破产的情形。本文称之为一般隐性破产规则，也有对其在破产法层面进行检讨的必要。在债务人资力充足，并且解除条件成就时，债权人解除合同当然没什么问题；但于当事人一方破产时，这些普适性的非破产法规则还能同样地予以适用吗？

　　（二）隐性破产规则破产法检视的基本规则

　　如前所述，隐性破产规则可以分为两类：其一是针对债务人处于破产临界或已经事实破产的财务状况单独设置的规则；其二是涉及债务人财产状况的普适性规则，其适用范围包括债务人处于破产临界或事实破产的情形。问题在于，在对隐性破产规则进行检讨之时，存在哪些标准或者参考因素，两类隐性破产规则的检讨标准是否完全一致呢？在与破产法存在直接冲突或根据破产法应限制其适用时，隐性破产规则的效力究竟如何呢？

　　美国破产法有一项基本规则：除非存在破产法上的压倒性理由，当事人的权利义务不应仅因破产的发生而改变。美国联邦最髙法院在Butner v.United States一案中明确指出：“国会已经原则性地将对破产财团财产权的判断留给了州法。财产利益本就是由州法创设和界定的。没有理由仅仅因为某个利害关系人牵涉破产程序而对财产利益另行调整，除非特定的联邦利益要求不同的结果。联邦法院和州法院对一州之内的财产利益的统一对待可以减少不确定性，抑制对法院管辖权的选择，防止一方当事人仅仅因为破产而获得意外的好处。”这一原则所依赖的事实基础在于破产本身在很大程度上属于保障债务人财产在竞合债权人间得到公平分配的程序性机制,利害关系人的实体权利不应当因为淸偿程序是概括程序还是个别程序而有所差别。

　　我国虽然不像美国那样存在联邦法与州法的区分，但同样存在破产法与非破产法之间的区分，财产、财产利益及当事人间的权利义务关系原则上都是由非破产法的实体法所界定的。因此，这一原则在我国破产法上同样也是成立的。也就是说,不能仅仅因为破产程序的启动、债务人达到破产临界或者陷入事实破产当事人之间的权利义务关系就应当有所改变；对于非破产权利的变更必须存在破产法上的正当理由。此即对隐性破产规则进行破产法检讨的一般标准。

　　(三)特别隐性破产规则的检视标准及效力确认

　　对于特别隐性破产规则的破产法检讨有两种思路。这里先对前一思路予以说明。与债务人未处于破产临界或陷人事实破产相比，特别隐性破产规则实际上已经对当事人之间的权利义务进行了变更。因此严格地讲在对特别隐性破产规则进行破产法检讨时所涉及的问题其实是其对债务人资力充足时的权利义务的变更能否为破产法所承认的问题。

　　这里涉及一个非常重要的标准，就是破产中立。所谓破产中立,从本质上讲就是指隐性破产规则不能与破产法及其原则与精神产生矛盾。前文在对“公司法解释(三）”第13条第2款进行讨论时就运用了这一标准。如前所述，针对公司已经事实破产的情形，该款规定赋予了公司债权人对违反出资义务的股东的直接诉权以及径直保有因此获得的给付的权利。针对事实破产的情形进行了特别规定本身并没有什么，关键在于这种规定与破产法对个别追偿行为的否定态度是相冲突的。为维系破产法与非破产法的协调一致,对这种非破产中立的特别隐性破产规则就不应当承认其效力,不论是在破产程序中还是在破产程序之外。与破产法及其原则与精神冲突，显然构成了破产法上的正当理由，这时特别隐性破产规则对债务人效力充足时的权利义务的变更就不应为破产法所承认。

　　我们也可以第二个思路来对特别隐性破产规则进行检讨， 即将隐性破产规则与形式上的破产法均视为“破产法”规范。这种做法的合理性就在于隐性破产规则与形式破产法应当保持协调一致。这样，特别隐性破产规则对债务人资力充足时的权利义务的变更，就可以视作“破产法”对非破产权利的变更。这时，问题就变为了“破产法” 对非破产权利的变更是否存在破产法上的正当理由。最高人民法院制定“公司法解释（三）”第13条第2款的目的无外乎两个：其一保护债权人利益，更为准确地说是保护个别债权人利益而非“债权人整体利益”；其二，追究股东违反出资义务的责任，维护公司资本的充实。可以发现尽管该款规定是针对公司事实破产的情形专门制定的，但其目的与破产法的目标并不吻合，也不符合破产法的概括性清偿理念，很难说其存在任何破产法上的正当理由。事实上，对于特别隐性破产规则，除非存在特定的破产政策的要求，几乎很难找到其他破产法上的正当理由。

　　这里也可以《税收征收管理法》第45条第1款为例予以说明。税收优先权本身具有破产法上的正当性，并不能说明其相比于抵押权等也具有优先性。物权法有一项重要的原则，即担保物权只有经过登记，才能成立或者对抗善意第三人，这也是物权公示公信原则的要求。优先权就其本质而言，也属于担保物权。因此优先权未经登记原则上不得对抗经过登记的抵押权。但是，《税收征收管理法》却径直规定成立在先的税收优先权在顺位上优先于抵押权、质权及留置权，全然不考虑登记问题。那么对非破产法权利的这种改变是否具有破产法上的正当理由呢？答案恐怕是否定的，即使基于“国家公益之需”可以赋予税款以税收优先权，但不顾意定担保物权在保障交易安全方面的巨大功效而赋予税收优先权以优先于担保物权的效力，难谓符合立法的本意。根据破产中立的标准也能得到相同的结论。这也正是《企业破产法》第113条一概将税收债权作为第二顺位债权的理由之一，相反，担保债权得在破产分配之前就从担保标的得到优先清偿。

　　特别隐性破产规则在破产法层面的效力问题也比较简单。如前文所述，由于其针对的是债务人处于破产临界或者已经事实破产的情形并不具有普适性。因此要是特别隐性破产规则不是破产中立的，或者说其对债务人资力充足时的权利义务的变更不存在“破产法”上的正当理由，那么不论是在破产临界之后还是在破产程序启动之后，对该规则都不应再予承认。对于特别隐性破产规则所设置的权利义务， 由于其完全依仗隐性破产规则而存在，不论是在破产临界期内还是在破产程序启动之后，自然都没有必要再确认其法律上的效力。

　　（四）一般隐性破产规则检视标准及效力确认

　　—般隐性破产规则其实是非破产法中涉及债务人财务状况的普适性规则，与特别隐性破产规则不同，对一般隐性破产规则进行检讨的问题在于破产法能否对非破产法上的普适权利或义务予以变更。按照美国Butner v.United States案所确立的原则，只有存在破产法上的正当理由时，才能对非破产权利予以变更。所谓破产法上的正当理由，  最为常见也是最为典型的理由就是破产程序的概括性特征。

　　先以债权的个别追偿为例予以说明。根据我国《合同法》第107条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”如前所述，该条的适用条件涉及债务人的财务状况，其中就包括破产临界或事实破产。要是破产法没有特别的要求，该规定就将毫无差别地适用于破产案件。但是作为一种强制性的概括清偿程序，破产程序在本质上是与个别追偿行为相冲突的。如果不对个别追偿行为予以否定，从非破产法上的个别追偿程序转换至破产程序的成本就将大幅增加，而这将影响破产制度最大化分配目标的实现。因此，对于《合同法》第107条所设置的即对违约债务人进行追偿的权利，在破产案件当中应当予以限制。但是，对个别追偿的否认，并不意味着对《合同法》第107条本身的否认。这一点在前文也已提到。这是因为，那些规则本身并未针对隐性破产或者破产作出任何特别的约定或规定，它们是破产中立的。仅仅因为破产的发生，不论是事实破产或破产危机，还是破产申请或破产受理，就否定这种普适性的规则显然是不合适的。在破产程序启动之后，债权人根据该条规定要求债务人承担违约责任的行为将被冻结，其只能通过债权申报参与破产程序，并通过破产分配获得清偿。尽管如此，这并不表明该规定本身与破产法之间存在冲突。事实上，《合同法》的大多数规则都属于这种情形。

　　由此就产生了一个问题，一方面否定个别追偿行为，另一方面又承认《合同法》第107条的效力，这不是自相矛盾吗？这里其实并不存在真正的矛盾。破产程序的概括性所禁止的只是债权的行使其并未否定债权本身。前文也提到过债权的效力、数额都是纯粹的非破产法问题。尽管在偏颇期限内的个别追偿行为将被撤销，破产申请之后的个别追偿行为将被冻结，但债权本身仍然是存在的，债权人可以通过债权申报参与破产程序，并通过破产分配获得平等清偿。也许有人会说，通过个别追偿，债权人也许已经获得了全额清偿，或者有可能获得全额清偿，因此债权人的权利在实体上仍然遭到了损害。这种说法有一定道理，但是从事前考量的角度来看，债权人通常都无法保证自己是第一个有抢先执行优势的人，考虑到追偿成本、风险等各种因素，破产分配也许是最符合每个债权人的利益的。有学者甚至认为，破产制度的设计应当与债权人之间在事前能够拟制达成的平等分配的协议相一致，这就是所谓的“债权人协商”（creditors’ bargain 理论）。也就是说，一般隐性破产规则的破产法检讨的关键在于如何协调破产程序的需要与非破产权利的保护，核心的问题有两个:其一,破产程序的进行是否需要对其所规定的非破产权利予以限制？其二，如果需要予以限制如何为当事人提供相应的替代保护？

　　这里再以待履行合同为例加以说明。根据《企业破产法》第18条的规定，待履行合同是指“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”。待履行合同所涉及的问题是，对方当事人根据一般隐性破产规则， 即《合同法》第93条第2款或者第94条第3项、第4项所享有的合同解除权是否需要予以限制；如果需要予以限制，如何为当事人提供充分保护。首先，对方当事人的非破产合同解除权在破产案件中须受到限制。这是因为破产财产的统一管理的需要。对债务人来说，待履行合同其实属于一种特别的财产，尽管这种财产利益的完全取得尚需以债务人自己的履行为前提。因此待履行合同也应与其他破产财产一样，由管理人予以统一管理和处理。加之待履行合同的解除将使得债务人丧失其财产利益，因而得视为对破产财产的“抛弃”。对于破产财产的抛弃，《企业破产法》并没有明确规定。但考虑到破产制度的宗旨就是最大化可供债权人整体分配的财产，财产抛弃的决定原则上只能由管理人进行成本与收益的权衡之后才能作出。也就是说，待履行合同的继续履行或解除都只能由管理人来决定，合同的相对方无权决定。

　　接下来的问题就是如果管理人决定继续履行，如何才能为相对方提供替代保护。《企业破产法》提供了两种替代保护措施。其第42条第1项规定，“因管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同”属于得由债务人财产随时清偿的共益债务；不仅如此，其第18条第2款进一步规定，若管理人决定继续履行合同，“对方当事人有权要求管理人提供担保”，“管理人不提供担保的，视为解除合同。”也就是说，实质上，对非破产法上的一般隐性破产规则的限制适用并未对债权人带来消极影响。因为如果管理人选择解除合同，对守约方来讲则属合同本身的风险使然；而如果管理人选择履行合同，则既与合同当初的目的相合，又为守约方合同解除权的剥夺提供了财产担保及共益债权的双重保障。

　　五、结语

　　破产法规范体系是在非破产法的基础上建立起来的。破产法与非破产法之间的关系、非破产权利在破产程序中的地位是破产法上的基本问题。如果对这些问题没有清楚的认识，也就无法形成对破产法的正确认识。作为破产法与非破产法之间的“ 隐性地带”，隐性破产规则的正当性辨别，对于实现破产法与非破产法之间的有效协调具有不可忽视的意义。本文的目的，一是希望引起大家对隐性破产规则这一命题的重视；二是初步提供对隐性破产规则进行检讨的一些思路。但须指出的是， 要想完全理顺破产法与非破产法之间的关系，本文的篇幅远远不够。一方面，即使在破产法制比较发达的美国，破产法学界对于破产制度的目的、破产法在何种情况下能够限制或改变非破产法上的权利仍然存在争议。另一方面，非破产法的种类数不胜数，合同法、公司法、税法、劳动法、环境保护法等都与破产法存在着这样那样的交叉，对具体的隐性破产规则都有进行单独检讨的必要。这些内容还有待于进一步研究。