张可心：跨境破产的法律回应

　　作者简介：张可心 最高人民法院民四庭法官，清华大学海商法专业博士研究生。

　　随着世界经济生活超越政治边界，尤其是20世纪80年代至90年代间掀起的跨国经营与公司并购浪潮，催生了大量跨国公司，全球双向投资并驾齐驱，促进了世界经济深度互动。以中国为例，目前我国是全球最具吸引力的投资市场之一，外国资本持续不断地涌入，一些具有资本实力的本土公司大规模实施海外发展战略。根据中国商务部发布的数据显示，截至2015年底，中国企业在美国累计直接投资466亿美元，美国成为中国直接投资的第4大目的地。美国对华投资项目累计达6.6万个，实际投入774.7亿美元，美国已经成为中国第6大外资来源地。根据中国与全球化智库（CCG）的统计，2016年上半年，中国对外投资近20%流入到美国。这种深度的经济联系，使中美两国在投资保护方面具有共同的利益。

　　2008年，美国雷曼兄弟公司被宣布破产，房利美和房地美被政府接管，通用与克莱斯勒等汽车公司陷入破产危机，这些大型跨国公司的破产事件与大多数类型的法律程序仅决定某个特定问题或交易不同，破产程序本身具有“批发”特质，既要实现债务人与债权人及股东等利害关系方法律关系的全面重建，更重要的是还应为债务人提供重生的机会，而跨国破产往往涉及为数众多的国家或地区的债权人及资产，其内涵更为复杂，影响更为广泛。如美国雷曼兄弟公司的破产案就牵涉我国中国银行、工商银行、中信银行等众多商业银行。在这些跨国破产案件中，如何通过国际合作给予外国债权人平等、公正且有效的保护，培育具有吸引力的资本市场，是世界各国跨国破产立法必然面临的现实问题。随着中国“引进来”、“走出去”经济战略的进一步实施，将有更多的中外公司交互投资，上述挑战必将更加严峻。

　　长期以来，美国在跨国破产方面积累了比较丰富的经验，从1978年破产法第304条的扬弃，到2005年破产法改革第15章的重构，反映了美国顾及既往经验的基础上，着重移植联合国跨国破产示范法的最新成果，其所建立的不包含互惠要求的更加全面地解决跨国破产案件的机制具有鲜明的特点。表现为：一是赋予外国代表与债权人在美国法院启动或参加破产程序的权利；二是详细规定对外国程序承认与救济的途径与方式；三是明确平行程序间的协调及法院间的合作机制。客观地看，第15章所取得的进步是显著的，有助于美国跨国破产制度现代化，进一步理顺跨国破产中的复杂法律关系，降低不必要的双重程序所引起的低效率，基本实现了联合国货币基金组织提出的两大目标：一是以可预测、平等及透明的方式在市场经济参与者之间分配风险；二是为了债权人、债务人以及其他利益主体的共同利益而使财产价值最大化。

　　作为另外一支不容忽视的经济力量，欧洲的立法改革同样值得关注和研究，特别是2000年出台的《欧盟条例》有力推动了欧盟国家在跨国破产领域的合作与协调，为欧盟市场一体化的实现奠定了法律基础。

　　联合国贸法会自1983年以来，长期不懈地推动国际破产的立法工作，取得了长足的进步。本次第50届会议将于本月在奥地利维也纳召开，继续讨论《破产判决的承认和执行示范法》及《便利跨国企业集团的跨国界破产问题》草案，国际跨国破产的理论与实践研究正向纵深高端领域挺进。

　　作为对跨国破产的法律回应，我国《破产法》第5条抛弃了基于领土主权的传统破产理念，转而采取了修正的普遍主义原则，体现出在跨国破产领域中的合作态度，一方面规定依据我国破产法开始的破产程序具有域外效力；另一方面，有条件承认外国破产程序，在符合有关条约、互惠原则及公共政策要求的前提下，对外国法院作出的破产判决或裁定可予承认与执行，既填补了我国在跨国破产立法方面的空白，也为中国将来与国际标准接轨做好了准备。但是，跨国破产立法是一个对细节不断追求的过程，仅凭原则性理念支撑的法律框架不足以应对跨国破产的复杂问题。美国1978年《破产法》第304条向第15章第1501条至1532条的嬗变过程就是一个很好的例证。我国《破产法》第5条如何在实践中具体适用，法院、破产管理人、债权人及债务人等各方主体都将面临挑战。我国破产法改革必须回应第5条与跨国贸易与投资以及跨国破产重大发展之间所存在的落差，以更加缜密的法律体系为支撑，在对外国破产代表及债权人对本国法院的介入、外国程序的承认及救济，平行诉讼程序，国际合作等具体方面规范落实，构建更加良好与稳定的法律环境，保证市场主体能合理预见跨国破产的风险，通过法院间的有效协调为信用恢复提供路径，为在中外投资降低成本，为跨国公司的成功重组提供良法机制，以高效率的偿付与完善的投资保护推动中国商业信用的升级。

　　在司法实践中，其实中国一些对外经济发达地区，较早的时候就已经出现了跨国破产案件。在 1983 年南洋纺织品商行宣告破产案中，该商行的控股香港母公司由于经营不善，在香港被宣告破产。香港法院任命的破产接管人根据香港法律，申请接管该商行位于深圳的财产。深圳中院允许香港破产接管人与当地政府谈判，最终香港方面通过股权转让方式成功控制了该商行位于深圳的财产，并将其归入香港清算程序进行分配，这实际上等同于承认了法域外破产程序的效力。2001 年广东佛山中院受理 B&T Ceramic Group s.r.l.有限公司（简称“B&T 公司”）申请承认和执行意大利法院破产判决一案，法院根据中意之间的司法协定包含相互承认民事裁决的内容，直接承认了意大利法院作出的破产判决的法律效力，这是我国第一次以司法裁定的形式承认境外破产程序的域外效力。而截至2016年7月，我国已经与波兰、俄罗斯、希腊等19个国家订立民刑事协助条约，与意大利、法国、匈牙利等17个国家订立民商事司法协助条约。目前，除与西班牙明确排除破产裁决的承认与执行，与韩国和新加坡仅承认与执行仲裁裁决外，与至少22个国家的双边司法协助条约中涉及民事裁判的承认与执行，这些双边司法协助条约都为相关国家的破产程序承认与执行铺垫了法律基础。

　　我国破产判决被承认与执行的司法实践中，比较典型的是1999年广东国际信托投资公司由于不能清偿到期债务，被广东省高级人民法院宣告破产。该案涉及位于日本、美国、德国、瑞士、香港及澳门等多个国家和地区的境外债权人及大量境外债权、资产，境外债权金额超过总债权额的 80%。，被称为迄今我国法院受理的涉外因素最明显的跨境破产案。香港高等法院认定广东国投破产程序透明、公正，平等对待所有债权人，最终承认广东高院破产宣告判决的效力。更加值得关注的是，2014年8月12日，美国联邦破产法院新泽西州地区首席法官格洛丽亚?伯恩斯（GloriaM. Burns）签署命令，批准了正在中国进行破产重整程序的浙江尖山光电股份有限公司在美国的代表向美国法院提交的一份申请，承认这项中国破产重整程序获得在美国的域外破产效力，并立即给予相应的破产救济。“尖山光电案”是美国法院承认中国破产程序的首例。可以期待的是，该案将为其它有破产重整需求的中国企业寻求把在美资产和债权纳入中国破产程序产生积极的示范作用，也将为中国法院未来对美国破产程序在中国的域外效力的承认提供切实的互惠前提。

　　虽然我国破产法立法和司法实践已经取得进步，但密切的经济交往不仅使中国已然成为经济世界的一部分，同时使中国破产法等商业法面临着更大的改革压力。从美国的跨国破产改革实践来看，这种压力其实也是对本国跨国破产制度进行完善的重要驱动力。然而，跨国破产的复杂艰巨性在于：一方面，要使本国的破产制度成功地跨越国界，获得国外债权人及外国法院的信任；另一方面，也要确保在承认与执行外国破产判决时本国的重要利益不会受损。我们需要的不是一部仅仅看上去很美的跨国破产的法律文本，而是应根植于中国现有社会生活现实，现有破产理念、制度体系与实践的框架内，确立一套既能促进国际合作又能充分保护我国自身利益的跨国破产制度，从而与中国成功崛起的经济现实相适应。

　　下一步，我们要着重做好以下几方面工作：

　　首先，需要培育良好的破产法律人才储备。我们必须为跨国破产处置培养深谙先进破产理念破产管理人、破产律师、会计师等专业人员，尤其是破产法官。只有在法院和负责适用法律的法官拥有必要的能力向破产制度的受益者提供最有效、及时、公正的结果时，跨境破产制度才能良性运行。

　　其次，应根据本国实际而非盲目移植外来法律资源。我国破产法的发展具有后发优势，但在移植或借鉴外来法律资源时充分关照本国实际，进行本土化改造，仍需要包含必要的“栅栏原则”，赋予本国法院保护本国债权人的责任。

　　第三，应进一步研究跨国破产基本理论的研究，以及破产制度在司法实践中的挑战以及问题所在，逐渐形成我们自己的理论体系与经验积累，以便建立一个成熟的破产法律体制框架。

　　我们还应该清醒地认识到，自2008年全球金融危机爆发以来，世界经济复苏仍然乏力，增长动力不足，经济全球化遇到波折，全球性挑战加剧世界经济的不确定性。面对风险和挑战，我们中美双方的法律工作者需要深化命运共同体意识，让彼此越走越近，而非渐行渐远。我们需要不断拓展司法合作的广度，深化法律层面的共识，为各国企业分享发展机遇提供有利条件，共同营造法治化营商环境和增进世界人民福祉。