宋建立：跨境破产法律制度的构建

　　作者简介：宋建立 法学博士，最高人民法院民四庭法官。曾在英国留学并获国际贸易法硕士学位。自2000年被任命为最高法院法官以来，主要审理国内和国际民商事案件，曾在英国剑桥大学和美国宾夕法尼亚大学作访问学者。

　　在全球经济周期性调整和产业优化升级的背景下，跨境破产也将成为跨国经济活动中的新常态。我国《企业破产法》第五条虽对跨境破产进行了原则性的制度设计，但在具体的司法实践中，跨境破产的程序性和实体性规则已落后于跨境破产实践的现实需求。为了公平处理跨境经济活动中的债权债务、保护债权人和债务人的合法权益，司法机关需要在破产法的框架下，借鉴联合国《跨境破产示范法》和境外国家和地区跨境破产的相关制度，加快细化跨境破产的制度与程序规则，推动跨境破产中的管辖权、法律适用、国外破产程序的承认与协助以及跨国破产司法合作等问题的解决。

　　一、明确跨境破产的管辖权规则

　　管辖权的确定是处理跨境破产的前提。由于跨境破产案件的涉外性、破产案件本身的复杂性、管辖权的主权属性以及管辖权连接点的多元性，跨境破产管辖权的确定存在着诸多难题。

　　一些国家在跨境破产管辖权上的扩张势必造成管辖权的冲突。理想的作法是能够在国际层面就跨境破产管辖权的分配制定统一的规则。然而，由于各国破产制度的差异性，导致了我们只能在承认管辖权冲突现实存在的基础上，通过制定管辖权规则来限制和调整管辖权的运行、促进各国管辖权的协调与合作来解决这一问题。

　　管辖权的确定主要是遵循“属人主义原则”和“属地主义原则”，然而在各类要素跨境流动日益频繁的背景下，以国籍为基础的属人主义原则的保护主义色彩并不利于促进国际经济交往，且国籍的确定也与属地原则下的管辖权连接点密不可分。而属地主义中住所地、惯常居住地、公司注册地、主要营业地、债务人主要利益中心以及资产所在地等众多管辖权连接点也容易造成各国法院管辖权的冲突。

　　要解决以上问题，建议应从以下两个方面着手：一方面是管辖限制，即在各国立法上限制管辖权的随意扩张，回归到管辖权的理性状态。限制管辖权的扩张，至少应从三个方面努力：一是坚守“适当联系”原则，管辖权连接点应体现破产案件与管辖国的适当联系；二是规定管辖权行使过程中的限制措施，如不方便法院原则、先受理原则，等等；三是推进跨境破产制度的区域化统一，力图在区域化范围内统一分配或者协调跨境破产管辖权。另一方面是程序协调。尽管各国应在管辖权限制上作出努力，但由于主权独立和立法差异的存在，管辖权冲突仍是不可避免，由此导致的司法上的冲突也即平行破产程序的情况仍旧会存在。既然不能避免，平行破产程序产生后如何协调，就是司法实践中需要关注的问题。

　　二、完善跨境破产的法律适用规则

　　毫无疑问，当一家跨国公司破产时，在破产程序中如何适用法律将是最为基础的问题。跨境破产的法律适用，主要集中在债权确认、撤销权、抵销权以及破产分配等方面。按照传统的单一制主张，跨境破产应统一适用一个国家的法律，即破产程序启动国的法律。尽管单一制模式能够实现跨境破产规则的简单化，确保判决结果的一致性，减轻司法机关的负担，但是与跨境破产中多元化的程序与实体问题并不适应，既没有兼顾到其他国家的利益，也没有考虑到跨境投资与贸易的复杂性以及由此导致的跨境破产问题的复杂性。因此应当兼顾各方利益，采取分割制的主张，在跨境破产案件的司法裁判中，对不同的事项确立不同的法律适用规则，不同的法律冲突适用不同国家的准据法。尽管这种模式会增加司法机关处理跨境破产案件的难度，但更有利于实现实质公平和促进国际合作。

　　三、细化国外破产程序的承认与协助规则

　　在跨境破产中，往往存在着债务人财产分布多个国家，且债务人在多个国家面临诉讼的情况，因此在一国启动的破产程序能否得到其他国家的承认和协助，对于破产程序的推进具有重大影响。

　　对国外破产程序的承认，实际上是对国外启动破产程序裁决的承认。由于不同国家启动破产程序的时间和方式不同，所以，这个裁决可能是法院受理破产申请的裁定，也可能是宣告债务人破产的裁定。承认这个裁定，实际上是承认对债务人破产状态的宣示和认可。就具体的国外破产程序的承认而言，司法机关需要对承认的申请规则与审查规则予以明确。当债务人在一国启动破产程序，该破产程序若需要本国司法机关承认，便需要向本国司法机关提出申请。那么，申请主体资格、申请时间要求、申请材料构成、受理法院确定等规则，都需要予以明确和细化。而内国法院对外国法院破产程序的审查，也需要在促进跨境破产司法合作的原则下，遵循既定的标准予以客观审慎的审查。具体而言，需要就国外破产程序的法律属性、外国法院是否享有管辖权、是否违反本国公共政策、是否存在互惠关系以及适用法律正确与否进行审查，以作为决定是否承认国外破产程序。

　　对国外破产程序的协助，则是为了使破产程序在被请求国能够得到所需的救济，如在国外破产程序得到承认之后，冻结债务人的财产、中止涉及债务人财产的个别诉讼等。在国外破产程序启动后，本国司法机关应当根据具体情况和规则，结合国外破产程序在本国法院是否获得承认的进程，给予临时救济、自动救济或者酌情救济。对于外国法院向我国申请提供司法协助的，我国法院应按照我国破产法及中外双方缔结的司法协助协定予以处理。就跨境破产案件而言，我国法院也应进一步完善提供司法协助的具体规则，在遵守司法协助协定、保障债权人债务人利益、维护互利互惠关系的前提下积极协助国外破产程序，以确保跨境破产能够顺利进行。

　　四、建立跨境破产的国际司法合作规则

　　跨境破产的国际司法合作主要指的是不同国家司法机关针对同一债务人的数个破产程序之间的协调。在跨境破产案件中，同一个债务人面临数个国家的破产程序时，必然会需要本国程序与外国程序的协调，或者数个寻求本国承认的外国程序之间的协调。因此，司法机关在协调数个程序之间的冲突时，应当建立相应的国际司法合作规则以妥善、有序处理。

　　在本国程序与外国程序之间，对外国程序的承认，不影响本国程序的启动是国际惯例。当然，如果已经对外国程序予以承认，本国破产程序也应当受到一定的限制，这种限制往往是本国破产程序仅能覆盖债务人位于本国的资产。而从有利于合作的角度而言，当本国破产程序启动之后，本国破产程序不应该成为国外程序在本国获得救济的障碍。为保障跨境破产国际司法合作，有必要建立一系列的保障规则。首先，应当保障国外破产管理人介入本国法院和本国破产程序的权利，赋予国外破产权利人在承认国启动破产程序、参加破产程序和介入影响债务人或其资产的个人诉讼的权利。对外国债权人介入本国破产程序的，应及时通知外国债权人并保证外国债权人与本国债权人享有同等待遇。其次，还应当保障不同国家的法院和破产管理人能够建立富有效率的联系。

　　总之，破产法律制度完善与否，标志着一个国家的经济信用程度和市场退出机制的功能，直接影响着社会经济的发展。我国正面临破产法及破产司法制度的改革，但任何一个国家破产法的改革总是与特定的经济社会背景相联系，也必将对社会资源的重新配置产生重大影响。破产制度的变革，其本质是在不同的利益冲突中寻求平衡。美国是市场经济发达的国家之一，对美国破产制度的研究，总结其经验教训，有利于我国社会主义市场经济法律制度的完善。