罗欢平：论破产抵销权的限制

　　摘要：破产抵销权发生在至少一方当事人不能清偿到期债务的情形，从平衡特定债权人的个别利益和全体债权人的团体利益出发，应从主体、时间、债权取得方式、知情与否等方面对之加以限制，方能在当事人之间实现真正意义上的公平。我国破产法及其相关司法解释虽对此有所规定，但仍有据此加以完善的必要。

　　关键词 ：破产；抵销权；限制；知情；取得

　　一般认为，破产抵销权是指在债务人破产申请受理前，债权人享有债权的同时对债务人负有债务的，可以不按照破产程序，主张将自己对债务人享有的债权与自己对债务人所负债务的相应数额相互抵销的权利。民法中的抵销权发生在双方均未丧失偿债能力的情形，为缩短清偿时间和节约清偿费用而允许单方抵销或协议抵销；破产抵销权则发生在至少一方当事人不能清偿到期债务的情形，故破产抵销权虽源于民法上的抵销权，但又具有其自身的特点并应受到更为严格的限制。我国《破产法》虽然有关于破产抵销权限制的具体规定，但一则学界对已有规定是否足够细致和严谨一直存有争议，二则破产实务中对现有规定的解读也不无异议，故笔者拟从制度价值的角度着手对破产抵销权限制问题予以展开，以期对完善我国破产抵销权制度有所裨益。

　　作者简介：罗欢平（1978-），女，湖南浏阳人，湘潭大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士，研究方向：民商法。一则学界对已有规定是否足够细致和严谨一直存有争议，二则破产实务中对现有规定的解读也不无异议，故笔者拟从制度价值的角度着手对破产抵销权限制问题予以展开，以期对完善我国破产抵销权制度有所裨益。

　　一、禁止还是严格限制

　　（一）立法例

　　对一方当事人面临破产宣告时，互负债务的双方能否抵销的问题，不同国家形成了两种不同的立法例。

　　一种立法例是禁止抵销，这一立法例以法国、西班牙、希腊、葡萄牙和拉美一些国家为代表。这些国家的破产立法禁止两个相互独立的请求权之间互相抵销，对于一些相互关联的特殊交易形成的交叉债权则通常允许抵销。以法国为例，虽然其破产立法原则上否认破产抵销，但仍允许保险费与保险金之间，破产人交付货物后未收之应收价款与基于迟延履行或瑕疵履行产生的损害赔偿权之间的抵销‘¨。

　　一种是以德国、日本、我国台湾地区、英国、美国等大多数国家或地区为代表的限制抵销立法例。这些国家或地区一方面允许破产抵销，与此同时，对破产抵销权作出了严格的限制。如德国《支付不能法》第94条规定：在支付不能程序开始时，一个支付不能债权人依法或依协议有权抵销的，此项权利不因程序而受影响。同时第96条又规定了四种不得抵销的情形，分别为：(1)一个支付不能债权人在支付不能程序开始后始负有向支付不能财团给付一定财产的义务的；(2)一个支付不能债权人在支付不能程序开始后始从另一债权人取得自己的债权的；(3)一个支付不能债权人以可抵销的法律行为取得抵销的可能性的；(4)一个债权应当由债务人的自由财产清偿的债权人向支付不能财团负担一定财产义务的。我国台湾地区“破产法”第1 14条规定了不得抵销的三种情形，分别为：(1)破产债权人，在破产宣告后，对于破产财团负债务者；(2)破产人之债务人，在破产宣告后，对于破产人取得债权或取得他人之破产债权者；(3)破产人之债务人，已知其停止支付或申请破产后而取得债权者，但其取得系基于法定原因或基于其知悉以前所生之原因者，不在此限。根据美国联邦破产法第55条的规定，下列情形不得为抵销：(1)债权系由他人转授而非从破产债务人处直接取得的，并且该转授发生在：破产条件发生后，或者在申请前90天内；当时债务人已处于不能支付的状态。(2)债权人对债务人所负担的债务是在下列情况下发生的：破产申请前90天内；当时债务人已处于不能支付时；以抵销为目的而对债务人负担债务的。

　　由上述域外立法不难看出，对破产抵销权所做的限制，大都是从主张抵销一方是否善意、相互抵销的债权债务发生时间以及债权债务取得方法等方面进行的，而这些限制都强调“可抵销的债权不得与破产事实有关联性”。发生在破产案件受理后或破产原因发生后或破产案件受理前法定时间内，当事人知悉破产事宜，当事人有抵销之“预谋”而受让或承受他人对债务人的债权债务的，往往就属于禁止抵销的情形。

　　（二）理论观点

　　理论上对破产程序开始前是否允许抵销也存在两种截然不同的观点。

　　有学者认为应禁止抵销。一方面，抵销可以让享有抵销权的债权人达到担保其债权实现的目的，因为其通过抵销使得其债权在允许抵销的范围内得到了充分清偿，这违背了处于同一清偿顺位的债权人应按比例分配债务人财产的原则，“对其他债权人而言是不公平的。”另一方面，破产法的宗旨是公平清偿，而破产抵销制度不仅与此宗旨相违背，而且与物权优先于债权等民法原理相悖，在实际案件中，还可能诱发道德风险，并且可能为了限制对部分债权人权利给予过重保护不得不采取诸多措施，从而使破产程序变得更为复杂，因此只有禁止破产抵销，“才能在破产法中真正体现公平合理原则和债的平等性原则。”另有学者从促进债务人重生的角度出发，主张禁止破产抵销，并指出所有资本提供者均应作出贡献来拯救破产公司及其职员，因此，债权人和债务人如果做出一方破产时可以相互抵销债权债务的约定，就是有违公共政策的无效约定。

　　另外一些学者主张应允许抵销，其理由主要包括以下几点：第一是抵销具有担保功能，是相关当事人可以借助的担保自己债权得以实现的方式；第二是允许抵销方可避免产生不公平现象，如果债务人破产时，某一债权人自己所欠债务人的债务必须全面履行，而债务人所欠自己的债务则只需按比例支付部分，显然对该特定债权人是不公平的；第三，如果不允许抵销，则债务人破产可能引发得不到全部清偿的债权人的困难，甚至可能使得其也陷入破产状态，从而导致现实中出现连环破产的怪圈；第四，如果不允许抵销，则债务人在此前的经营过程的融资可能受到限制，因为融资方会担心融资后自己的债权得不到保障。因此允许破产抵销“能促进融资，有利于刺激交易”，可见，允许破产抵销不仅是维护特定债权人利益的要求，还是维护公共利益的要求。

　　（三）本文立场

　　笔者认为，破产抵销发生于一方当事人不能清偿到期债务的情形，即使允许抵销，也应该做出严格的限制。

　　首先，抵销权制度对效率的追求在破产程序中应置于次要地位。

　　应该承认，具体的部门法基于其调整对象的特点，一定有一个或多个法的价值是其首要追求的目的，如破产法的首要价值就应该是公平。破产法的宗旨之一是公平对待全体债权人，使其能最大限度地得到公平按比例的清偿，此间对公平的追求远胜于对效率的追求。而众所周知，抵销作为民事债权债务关系消灭方式之一，其制度价值就是简化交易程序，降低交易成本，简言之就是对效率的追求。需要明确的是，在双方当事人都具有偿债能力的情形下，这种对效率的追求并不会损害任何公平。然而在破产案件中，其中一方当事人丧失偿债能力，如对抵销不加任何限制，则丧失偿债能力一方的其他债权人的利益必然会受到影响。可见，是否能缩短交易时间、节省交易费用不应是破产法中是否允许抵销需要首先关注的问题。

　　其次，抵销制度的担保功能，不是允许抵销的理由，而仅是允许抵销所带来的效果。

　　前述主张抵销的理由之一是“抵销具有担保功能，是相关当事人可以借助的担保自己债权得以实现的方式”，这其实是混淆了抵销制度的功能与其确立价值。我们不是因为抵销有担保功能而需要确立破产抵销制度，而是因为确立了抵销制度，使得其客观上具备了担保效果。因此坊间将具有担保功能作为主张允许抵销的一个理由不甚可取。

　　再次，当小范围公平与团体公平相冲突时，应更多追求和体现对团体的公平。

　　如前所述，允许抵销，对其他债权人是不公平的，而不允许抵销，则对特定债权人是不公平的。我们姑且将对全体债权人的公平称之为团体公平，而特定债权人与债务人之间的公平称之为小范围公平。一方面，小范围的公平应受到尊重，所谓的小范围公平其实是民事基本原则之一——平等原则的体现，完全禁止破产抵销有违民事基本理念；另一方面，对小范围公平的追求，不应以牺牲团体公平为代价，特定债权人的利益不应凌驾于其他债权人的多数人利益之上。概言之，正如有学者指出的，判断是否允许抵销以及如何构建破产抵销法律制度，应以“平衡对破产人负有债务的债权人的个别利益和所有债权人的团体利益”作为指导思想。

　　综上，破产立法在允许破产抵销的同时应严格限制破产抵销权的适用。