任一民谈重整计划变更的三个方面问题

全国律协破产与重组专业委员会委员、浙江京衡律师事务所执行主任 任一民

　　以下为致辞全文：

　　大家好，我给大家分享一下关于重整计划变更的三个方面问题，重整计划变更应该来说是目前实务当中我们可能已经不得不面临的一个问题，因为在执行当中是会发生很多的一些超出我们原来设计的时候的一些想法的事情。所以说这个问题，我们现行法律规定的又比较欠缺，所以我们实务当中已经碰到了类似的案件，我们已经有一些思考，所以拿出来跟大家共同分享。

　　这个主题分三个部分，第一部分重整计划是否可以变更。第二部分，重整计划变更的实体问题。第三部分，重整计划变更的程序问题。

　　首先我们来看一下重整计划是否可以变更的问题，就从我们现行的破产法规定来看，对这块规定是没有明文规定的，我们所能看到的就是重整计划如果执行不下去，就要转入破产清算，并且是直接进行破产宣告。中间是没有一个缓冲的机制，或者说没有缓冲的地带。对这样的情况我们说应该怎么样去理解？首先我们可以从比较法上进行考察，美国破产法从1721条—1729条对重整计划的起草、修改、变更有相关的规定，日本的再生法对此也有明文的规定，如果说重整计划在执行过程当中发生了超出原来预计的范围，也就是说无法履行下去，并且这样的结果由此引发的后果就是这个企业还是会进一步破产。所以如果说在重整计划还没履行完成之前，那么是可以对重整计划进行一个变更的，当然在日本法上叫做再生计划。实体内容应该是差不多，对于这样的一种规定或者说欠缺规定的情况，我们再来看一看现实上我们有没有必要性的问题，目前我们说发生重整计划执行不能的种种理由或者说原因，我大致梳理一下至少包括五种原因。

　　第一种遭遇不可抗力，这是合同法上的法定情形。第二种整体的宏观经济形势发生了一个激烈的变化，导致了这个重整计划执行可能已经是成为不可能了。

　　第三种是企业所在的行业发生了一个全行业的亏损，或者说在这个区域性里面都发生了亏损现象，也导致这个重整计划执行不能。因为现在我们很多重整计划特别是非上市公司重整计划的执行，通常都会面临引进的投资者实力不是非常足的情况，他的重整计划的执行一个要借助投资者投入相关的资金，第二个也要借助于这个企业产生未来的一些净盈利，两个相结合才有可能完成重整计划。这些问题如果出现全行业或者整个区域行业的亏损，可能也就执行不下去了。

　　第四个，我们做破产业务管理人非常垢病的，就是信用破产法上的问题。就是或有债务，未申报债权或者未申请债权，也就不仅仅局限于我们为已知未来申报的债权，还包括了未知的可能会推定出来的一些可能发生的风险。一个是税务稽察，税务稽察的问题引发了要求补交税金，如果一旦补交这个税金就可能是巨额的税金收入。第二个涉及到产品质量纠纷所引发的大规模侵权诉讼赔偿，至于现在我们现有物权法上未经登记的抵押权也就是设备抵押权，如果未经登记到底能不能对抗债权人或者管理人？也就是说法律上的不明确，导致了我们管理人在设置重整计划的时候，如果把它认为是没有抵押，事后它只是拿了协议的抵押来主张优先权，假定他的破产法上也是有优先权的，这可能就会引发重整计划要推倒重来的问题。当然还有一个投资人自身的，包括他提供的担保人履约能力不足所引发的重整计划无法执行的问题。

　　在这个时候我们可能面临一个判断，我们重整计划已经出现了履行不能的风险的时候，我们是要他宣告破产，还是再一次给他一次继续拯救的机会，我们觉得有必要进行一个利弊分析。如果说进行重整计划的调整是更利于债权利益保护的话，我们说我们其实是可以推动一个重整计划的变更程序的。

　　第三个，关于重整计划变更的解决问题，这个问题从目前的考虑来看，我们首先有一个建议，最好大家在设置重整计划的时候就留下一个接口，为未来得重整计划可能做的变更作出一些约定，我们可以设置一些原则性的约定，当然有些事项不是涉及到债权人利益的重大调整我们也可以考虑授权，可以在以后的管理中进行决策等等。这些方面都是为我们后面启动重整计划的变更程序留下空间。第二个大方面问题我想给大家介绍一下是重整计划变更的实体问题。重整计划变更的实体问题涉及到的内容应该很多，我觉得首先我们可能要坚守的是一个底线思维，什么是底线思维？我们可以看看破产法第93条的规定，如果说重整计划执行不能转为破产清算，破产宣告以后，他产生的相关的法律后果主要体现为三条。

　　第一条是法院裁定终止重整计划执行的，债权人在重整计划当中作出的债权豁免或者调整的承诺就失效了。这一个失效在变更的情形下应该来说是一种调整，而不是失效，那么这是第一个。但是这是我们必须要注意的一个问题。

　　第二个问题，债权人之前所获的清偿还是继续有效。这里面就这个条款的规定其实也引发了一系列的问题，因为如果说我们是以引进投资者的方式来进行重整的话，我们从债权清偿的资金来源，通常情况下可能构成是投资人注入的股权性资金，第二个也可能是投资人注入的债权性融资，第三个也可能是来源于其他的融资，包括这个企业产生盈利所作出的贡献。由于这个来源的不同，我们说由此可能引发的，就是在重整计划变更当中我们对这个投资者所投入的相关款项包括再融资的问题，我们应该怎么去评价？这个可以放在后面程序问题里面进行讨论。

　　第三个问题，为重整计划执行所提供的担保继续有效。这一条款我相信在重整计划的变更当中原则上是已经得到恪守的，如果说再进行一个调整的话，可能我相信债权人也很难同意。当然如果说更有保障的话，我相信问题不大。重整计划变更的具体问题涉及到五个方面。

　　第一个方面是关于投资者更换方面的问题，我们有可能会面临现有的引进的投资者他没有继续履行重整计划的能力了，这个时候我们如果说刚刚好有合适的投资者愿意在这个阶段再进入，这个就面临一个投资者更换的问题。投资者更换其实隐含了两个层面的问题，第一个现有投资者的退出，第二个是新投资者的进入。这两个问题其实也是不简单的，首先现有投资者退出的时候我们面临到，他之前所投入的资金包括股权性投入、债权性投入怎么进行评价？包括怎么进行结算？第二个就是如果说这方面我们说通过一个和解的方式或者协商的方式有一个方案可以解决了，那么其实后面还涉及到经营权移交方面的大量的问题。这个方面就是我们在做这方面设计的时候，我们必须要重点关注。

　　第二个是关于新投资人加入的风险的问题。我们说要吸引新投资人加入，首先肯定是有商业上的一些利益诱惑。那么第二个我们法律人更能够给他解释的是法律风险排除的问题。这个法律风险排除的问题，我们其实面临一个很纠结的问题是什么？在重整计划执行期间，有没有发生新的负债？或者说新发生的或有负债怎么办？这些问题其实可能是在我们重整计划设计的时候就要考虑的问题，所以说我建议大家对这个问题也进行一些关注。投资者进入的一些障碍我们肯定也要想办法给他消除，这个障碍可能体现在多种层面，既体现在现有股东层面，也可能体现在债转股的一些债权人层面，第三个还体现在债权人的层面。第二个问题是涉及到投资者增加的问题，也就是说新的投资者加入，原有投资者不退出这种情况也是有的，我们实务当中也碰到了。

　　对于这样的问题，我觉得我们至少要从六个方面进行一个关注，第一个方面是关于合作谈判、启动，包括促成方面的一些问题。第二个是关于合作协议的签署和章程的修改。第三个我们说是关于治理结构调整方面的问题。第四个我们要关注新投资者进来了以后能不能注资入股，或者说注入流动性资金的问题，就怎么样我们向债权人来引荐新投资者，让债权人愿意接受新投资者。第五个因为我们可能会涉及到变更的程序问题，但是在大的程序启动之前我们是可以考虑启动一个债委会的程序问题。第六个是关于新投资者进入以后跟进监管方面的问题。这些都是跟投资者的增加所息息相关的，其实还隐含了一个新老投资者之间内部合作的问题，这也是很容易发生问题的。

　　第三个是关于保障措施的变更问题。因为在重整计划如果说发生执行不能的，往往都是针对分期履行的重整计划，往往也附有保障措施的事情。如果说保障措施的变更，我们说是否可以列入重整计划变更的范畴，或者是否要启动一个大的程序进行调整，我们都可以来思考。

　　第四方面是偿债内容的变更，我们之前看到也有争议，如果只是偿债期限的延长是可以的，如果说是偿债比例的降低是不可以的。但事实上如果说比例的降低还是使得债权人能够获得更优于破产清算的保障，我个人认为还是可以的。其实如果我们说如果拿去给债权人理解，债权人还是会选择理性的支持。

　　第五个可能会涉及到其他方面内容的一些变更问题，包括一些我们说如果说分期履行，我们主要富有一些分期交割的条款。我们如果加了股转债，这个问题可能会更加复杂。

　　第三个方面是重整计划程序变更方面的问题，首先是整体程序的考量，重整计划的变更在实务当中可以分成三种类型，第一个是根本性、实质性的变更，对债权人是否有实质性的影响，如果有实质性的影响，债权人可以表决或者法院批准，以正规的流程走。如果是非实质性变更，有些可以在重整计划里面作安排，有些如果是界定模糊的可以通过事后的解释机制进行解决。

　　第二个重整计划变更的程序启动由谁来启动？我们说可以参考日本法上的经验，债务人可以，投资者也可以，债权人也可以，管理人也可以，这方面我们没必要来对他加以太多的限制，当然我们也要防范一种恶意的申请变更。最后一个方面的问题是债权人会议召开和表决的若干问题，首先召开程序在这个阶段我们觉得还是应该由债权人会议主席来召开是比较合适的，第二个是涉及到分组表决的问题，这个分组表决的问题，其实我觉得有两点大家可以作一个重点关注，一个是出资人组还要不要表决？第二个是关于如果说是债权人组表决的话，我们说还需不需要全体债权人再来表决，对这个问题我们也可以参考美国法和日本法的经验，权利不受影响可以不用来参与表决，这样可以简化变更方面的操作流程。最后一个是涉及到表决权行使方面的问题，其实也是一个蛮复杂的问题。首先我们涉及到部分受偿的债权人他应该如何来行使表决权？还是按照原来认定的债权人金额还是要扣除已经受偿部分的债权金额？这是值得考虑的问题。第二个对于共益债权人，我们说按照正常重整计划里面他们是没有表决权的，因为他们随时清偿，但是如果在重整计划执行期间他们也没有获得清偿，这个时候如果说我们的重整计划变更也涉及到对他们权益的一些调整，事实上已经涉及到调整问题，因为其他债权人可能已经部分受偿了，但是共益债权人还没有受偿，我们说要办？要不要给他表决权。

　　还涉及到一个是债转股、股转债的问题，这些主体是否应该列入有表决权的范围，这些主体各位同仁都可以进一步讨论和思考，由于时间关系就这方面问题我就给大家介绍到这里，不对的地方请大家批评指正，谢谢大家。