尹正友谈有关企业破产的仲裁问题

全国律协破产与重组专业委员会主任、北京市炜衡律师事务所高级合伙人 尹正友

　　以下为致辞全文：

　　各位好，我讲这个问题是有关企业破产的仲裁问题，而不是说破产仲裁，我交代一下，破产本身是不可仲裁的，破产法法第三条已经对这个题目进行了交代。我的题目是有关企业的破产问题，大家看这好像是一个很具体的问题，实际上这个问题是关系到我们整个破产充足机制的结构性问题，是涉及到我们到底能不能适用多元化纠纷解决机制来协同我们高效地做好破产重组工作的问题，这个问题我认为比较重要，利用这个机会跟大家交流和分享。

　　时间关系，第一个我讲我们国家支持仲裁司法政策的正当性，首先支持仲裁的司法政策，大家都知道主要集中在三个方面的支持，第一个方面的支持大家知道适度扩大仲裁的方案或者适度扩大仲裁的受案范围。第二个方面，为仲裁提供具有司法强制力的服务，比方说证据保全、财产保全，以及仲裁做出以后的司法强制执行等等。第三个方面就是辅助与司法监督，通过司法监督程序维护已经做出的仲裁裁决的权威性。跟我们今天讨论的问题有关的是第一个方面，适度扩大仲裁的适用范围，主要表现在两方面，首先看一下我们国家仲裁法对于仲裁解决的纠纷是在第二条，或者说纠纷的可仲裁性或者叫仲裁事项是在仲裁法第二条作出的规定，简单讲就是合同纠纷和财产纠纷。大家理解不完全一致，到底是仅仅限于你本质或者其实质就是一个财产纠纷才能够仲裁，还是说主要内容涉及到财产纠纷都可以仲裁，这是有不同的理解。但是公允地讲，如果单纯从条文本意来讲把第二条再结合一下仲裁法第一条，关于解决经济纠纷虽然经济纠纷是当时那个时代的概念，但是套用一下现在的表述，可能商事纠纷的概念可以套用当初的经济纠纷，也就是说把这两个连在一起来讲，如果单纯从立法条文本意来讲，可能更多的这个性质还是财产纠纷。但是又回到支持仲裁的司法政策看，怎么样适度扩大仲裁的适用范围，这一块我们要看，我先讲两个路径。

　　第一块，在适度扩大的表现，就是对于财产纠纷又和其他性质的纠纷相互关联，甚至相互缠绕的情形下，我们能不能同意让它继续仲裁？比方说我们最早讨论的时候外商投资企业的设立，外商投资企业的解散，外商投资企业的清算等等这些实务，但是实际上我们实践当中还是让它通过仲裁去解决。大家看看这些纠纷虽然当初性质上是财产纠纷，但是它确实是和其他的纠纷，包括行政部门的审计工作相互缠绕，在这种情况下能不能让它仲裁？我们大家经过讨论达成共识那就仲裁吧，这也体现出来一个支持仲裁的司法政策。

　　再往下看，甚至有些纠纷其性质到底是不是财产纠纷？实际上还不好说，但是它里面确实涉及到一个财产的内容，比方说交通事故一种损害赔偿，那么交通事故这个纠纷纠其性质本身是不是财产纠纷，这个还不好说，有时候是人身伤害，这是侵权，其他的还不好说。但是在损害赔偿这部分确实涉及到财产内容，对于主要内容是财产性质这块能不能单列出来然后仲裁，后来经过讨论以后，包括我本人认识的仲裁机构也是认为这块是可仲裁的，实际上司法监督审查也是认同了这种仲裁。那么也就是说对于这种适度扩大的第二种表现，我们在想支持仲裁的司法政策的正当性有没有？有。我讲两点，第一点，就是现在纠纷的数量是个天量，而且不断有新的、复杂的、专业性很强的纠纷不断地出现，这些对我们压力很大。

　　第二点，仲裁本身所具有的优势，有的人说是自愿性，有的人说是高效、专业。这个也不好说，我本身是仲裁员，但是我相信在座很多法官水平比我高。但是仲裁有一点法院是不具备的，我觉得可能大家忽略了，它是一个比较方便、比较快捷地去整合社会资源参与到纠纷的解决当中，而法院不管给你的编制是一百、一千、一万、十万、一百万，它是在一定的时空条件下的定数，但是我们的仲裁是可以非常便捷地整合社会资源和社会力量参与到纠纷的解决，而这个优势是最突出的。所以基于这两点考虑，我们想支持仲裁的司法还是有正当性的。

　　来看有关企业破产的仲裁，这块能不能适度扩大范围？首先有关企业破产这块更多地表现在和这个企业破产本身不能仲裁的事项可能有一些关联，我们前面已经论证过了，如果就其争议本质的内容还是有关当事方之间的一个财产纠纷，仅仅是因为和这个企业破产的事有些关联，或者和一个企业破产本身不可仲裁有一些关联，那么我们根据支持仲裁的司法政策，前面也论述过了，完全可以得出一个结论，有关企业破产的仲裁问题还是可以仲裁的，也就是简单讲在进入破产程序之前，如果已经有了一个合法有效的仲裁协议，这时候还是可以仲裁的。这是关于第一块的交代。

　　第二块，我在想关于有关企业破产仲裁可仲裁性这个再结合一下破产法的规定。破产法的规定我主要是讲两个条文，破产法第二十条和第二十一条，第二十条的条文是这样，如果破产程序启动之前已经启动的诉讼或仲裁，管理人在破产程序启动后要终止审理，管理人接管以后再恢复审理，这二十条可以得出一个明确的结论，也就是说破产法没有排除或者限制仲裁的意思。再看第二十一条，关于集中管辖的时候，他说受理破产申请以后有关债务人的民事诉讼只能向人民法院提出破产申请，这就是说这里限定只能是民事诉讼的这两个条文结合在一起理解，可以得出一个本质的结论，破产法本身也没有限制仲裁的意思，所以放在一起可以得出一个结论，这是我刚才前面说的。

　　第三块，破产程序效率方面的需求对仲裁的需要。简单讲因为破产程序的启动它可能在效率方面有更高的要求，在这个问题上如果有关的诉讼纠纷长时间得不到解决，通过民事诉讼解决当然可以，我们国家目前的立法设计制度是在中级人民法院安排了一个破产庭，但是你有没有想过如果严格按照破产法一审是在中级人民法院，二审是在高院，再审要打到最高院，这套程序走下来大家都知道要多长时间，很可能对破产本身效率方面是一个限制和制约。下面讲一下几个争议的点。第一个点，管理人对债权有异议的可不可以仲裁，简单讲我们的观点，虽然破产法第58条第三款有规定，如需仲裁可以向人民法院提出，但是这一条文本身并没有排除仲裁？这是最核心的一条，形式上是管理人对债权表上的争议，但是就其本质来讲，它还是债权人按照债权法和民事诉讼法的规定如果可以仲裁大家还是仲裁。第三点，关于诉讼主体方面的争议也不存在，因为我们最高法院现在的文书大家都明白，在这个债权表记载的债权，即使是要开展诉讼，也是以管理人为债务人的代表来参加诉讼，那也就是说，认可的是债务人和债权人之间的纠纷，那么打仲裁也毫无疑问也没有主体方面的问题，是债务人和债权人之间的仲裁纠纷。这是关于第一个问题。

　　第二个问题关于管理人以自己的名义作出的决定，破产法有相应的条款是规定管理人以自己名义作出的规定而产生的新的纠纷，可能在这个问题里如果是管理人在履职过程中以自己的名义，而不是以债务人的名义所作出的纠纷，这时候可能说它往往和破产事务是直接延伸，而同时他又是以自己的名义作出的，根据仲裁的有限性来讲，不能要求原来的仲裁协议直接约束管理人。

　　第三个讲撤裁的事，就是对于仲裁机构作出的仲裁裁决，如果当事人认为存在法定情形要求撤销仲裁裁决，撤裁这个问题时间关系我简单讲，我们经过反复研究和纠结得出一个判断，关于撤销仲裁裁决，虽然法条上明确它叫司法监督程序，但是这个司法监督程序它确实兼具了一个监督和纠错两种功能，有点类似我们国家民事诉讼法规定的审判监督程序，虽然名义上叫监督，但实际上具有了监督和纠错的功能。根据人类政治文明发展的成果告诉我们，如果一个事情具有监督和纠错的双重功能，那么必须要有一个更具权威且相对确定的主体来行使，所以简单讲对于撤裁这个事情，还是应该由仲裁机构所在地的中级人民法院管辖，而不要直接简单根据破产法第二十一条规定，由受理破产案件的法院来管辖。这是关于不予执行的司法审查规定，虽然它是个司法程序。但是这里面主要内容是监督，因为不予执行本身就是把它放在一边，就是它本身没有更改和纠错的功能，则还是要适用破产法第二十一条的规定。

　　对境外仲裁机构作出的仲裁裁决的承认和执行，各种做法都有。我简单讲一下我的观点。我的观点是，管理人要根据中国参加的纽约公约的相关规定，管理人在履职过程中，只要不存在不予执行的情形，那么这时候原则上要予以执行的。如果管理人觉得存在这种情形，管理人这边可能要做示明，向对方或者债权人示明，再按照相关的程序处理。但是我简单说一下我的观点，应当向受理破产申请的人民法院来申请承认执行，而不是根据民事诉讼法规定由财产所在地或者被告人住所地法院申请。简单换算到我们这里来讲，就是由破产法院来接受一个承认和执行的申请，再决定要不要承认和执行这一个仲裁裁决，时间关系就跟大家分享到这，谢谢。