内地与香港的跨境破产机制筹设何时走起？

　　2016年8月16日，李克强总理在国务院常务会议上表示，深港通准备工作已就绪，国务院已批准《深港通实施方案》。显而易见的是，深港通作为2014年港沪通的后续，在内地和香港特别行政区证券资本市场的互通及中国资本市场的法制化、市场化和国际化方面，势必将发挥更为重要的作用。

　　这条消息，让我又想起中国大陆地区与香港特别行政区的跨境破产问题。对这个问题，我在写英文博士论文初稿时，曾特别关注过；这几年来，尽管这个问题的解决举步维艰，但依然一直吸引着我的注意力。在我看来，由于政经传统及法律体系的巨大差异，两岸四地的跨境破产机制筹设中，内地与香港之间的跨境破产势必是最难的一关；一旦迈过这道坎儿，整个大中华区的跨境破产机制筹设便“晴川历历汉阳树，芳草萋萋鹦鹉洲”了。

　　然而，内地与香港之间的跨境破产机制筹设却迟迟无动静。1997年7月1日中国恢复对香港实施主权并设立香港特别行政区以来，双边在各方面的沟通和联系持续加强，但在司法合作方面，迄今为止二十年过去，代表内地的最高人民法院和代表香港的特区政府律政司也只达成了如下三个协议：1999年的《内地与香港特别行政区相互委托送达民商事司法文书的安排》《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》和2006年的《内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》。

　　内地与香港之间的跨境破产机制筹设迟迟无动静，不是因为其不重要，而是因为其难度重重。破产本身既涉及程序法也涉及实体法，而跨境破产更在程序法和实体法之外，又涉及国际法层面的问题。就人类现有的跨境破产合作机制来说，任何司法辖区之间的跨境破产机制的筹设，即没有捷径可走，亦没有普遍适用的模式，既有的跨境破产制度建设的经验，也各有千秋，同时又植根于相应的政经体系。当事各方只能一点点谈、一点点协调，最终让跨境破产制度在实践中不断接受检验并完善。就内地和香港之间的跨境破产筹设来说，这一点尤其明显。

　　内地与香港之间的跨境破产机制筹设之所以如此难，主要是因为双方都受制于很多因素。这些因素中，双方政治经济制度和传统的巨大差异是一方面，大陆法系与英美法系的巨大差异则是另一方面。内地与香港之间，除了跨境破产共同面临的难点外，还要面临“一国两制”的特殊情形。而更重大的差异，则在于双方破产法律体系尤其是跨境破产法方面的根本不同。

　　就大陆地区而言，2006年《企业破产法》及其他相关法律，为我们提供了一套相对市场化的破产法律体系：破产职业阶层有了用武之地，破产清算、和解和重整制度也为债务人和债权人的博弈提供了竞技场。随着司法解释的次第颁布，破产法的实施越来越规划，可预期性越来越强。过去十年来，包括律师事务所、会计师事务所和清算公司在内的破产职业阶层得到了迅速发展；司法系统亦在破产审判中积累了一定的经验，破产审判体制正在迎来革命性的变化；8月份全国企业破产重整案件信息网的开通，破产司法开始与网络技术的发展无缝对接，破产司法将迎来信息化、智能化时代……如此等等信息，昭示着中国破产事业春天的到来。

　　与破产事业欣欣向荣对比，中国大陆地区在跨境破产方面显然萧瑟寂寥。2006年《企业破产法》第5条，对跨境破产做出简陋的安排：境内破产裁定的“出口”时，在境外当然有效并对债务人在中国境外的财产发生效力；而境外破产裁定的“进口”时，则需要按照中国参与或者缔结的条约，或者互惠原则进行审查，只有在不违反中国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中国境内债权人利益的前提下，才能得到承认和执行。你可以找一万条理由为这条规定的合理性辩护，但你不能回答自己：凭什么人家境外法院要当然承认贵国法院的破产裁定？显然，如此简陋的原则性规定，一方面会将大量境外的破产裁定挡在国门之外，但另一方面也会使境内的破产裁定在国门之外寸步难行。

　　香港的境况也有其特殊性。就破产法律制度而言，香港现行的破产法律，主要由两部条例构成：《破产条例》（香港法令第6章）和《公司（清盘及杂项条文）条例》（香港法令第32章）构成。其中，《破产条例》主要规制个人破产事宜，而《公司（清盘及杂项条文）条例》则主要规制公司清盘事宜。在这两部法律之外，香港法令中还有诸如《破产欠薪保障条例》（香港法令第380章）等特别法令，规范诸如个人破产或公司清盘时雇员权益保障等破产相关的特定事宜。尽管香港贵为全球知名的自由港，香港却没有公司拯救机制，——尽管各界已经努力了十多年，但一时三刻还不会有大动静。而就香港破产法例的实施来说，香港司法系统十分活跃主动，长期以来已经积累了大量的司法判例，成为香港破产法渊源的一部分；而在行政层面，香港特别新政区政府设有专门的破产管理署，在香港破产法的实施中发挥着建设性的角色。

　　而就香港的跨境破产法律而言，很遗憾《破产条例》和《公司（清盘及杂项条文）条例》并未对此作出规定。在司法实践中，香港司法系统则将境外公司视为《公司（清盘及杂项条文）条例》第326条规定的“非注册公司”，同时在大量援引普通法系判例的基础上，发展出了香港特色的跨境破产制度。

　　然而，大陆内地和香港的跨境破产机制筹设，尽管困难重重，但不应该也不能止步不前。由于香港继续沿用普通法，香港司法机构做出的破产裁定，在普通法系国家能够得到顺利承认和执行，香港司法机构任命的破产执业者在普通法系国家也可以方便地行使其职权。就破产司法和执法而言，香港特别行政区与普通法系国家能够无缝对接。这边形成了一个近似于笑话的窘境：香港法院的破产裁定在香港之外畅通无阻，在同属中华人民共和国的内地反而既不能承认和执行；香港法院任命的破产管理人能够在境外实施权力，在中国大陆却不能。纵然香港和内地地理上只有一步之遥，在跨境破产上的距离却有十万八千里。 

　　这几天，我留意到这样一条过时的消息：2016年3月21日，最高人民法院副院长沈德咏与香港特区政府律政司袁国强，在香港就推进两地民商事司法协助工作展开会谈并签署了双边纪要；在该纪要中，双方确认两地司法协助仍有很大的发展需要和进步空间。我相信这里的“发展需要和进步空间”，必然包含内地与香港间的跨境破产安排。我期待在不久的将来，内地和香港在跨境破产机制筹设方面，能够迈出实质性的步伐。

　　2016年8月22日于京郊昌平慕风斋

　　原文刊载于：法制日报法学院周刊 2016-09-07

　　作者 陈夏红,法学博士,欧洲破产协会(INSOL　Europe)会员,中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员