律师管理人如何在供给侧结构性改革中尽职

　　作者简介：

　　薛冰，山东衡正源律师事务所，律师

　　本论文荣获第二届山东破产法论坛优秀论文三等奖。

　　2015年中央经济工作会议召开以来，供给侧结构性改革这一概念频频出现在众人面前。对供给侧进行结构性调整，去产能、去库存、处置僵尸企业，防控金融风险，提高经济效率，实现最佳经济资源配置，目前我国的经济结构进入了新一轮的调整期。处置僵尸企业，化解产能过剩，提高经济效率，当前的供给侧结构性改革赋予了律师管理人神圣而光荣的使命，如何尽职尽责，保障经济改革顺利进行，成为摆在管理人面前的一个新课题。

　　主题词：供给侧结构性改革、僵尸企业、尽职、破产、重组

　　一、供给侧结构性改革的必要性

　　供给侧结构性改革，就是从提高供给质量出发，用改革的方法推进结构调整，矫正要素配置扭曲，扩大有效供给，提高供给侧结构对需求变化的适应性和灵活性，提高全要素生产率，更好满足社会的需要，促进社会经济持续健康发展。①

　　长期以来，国人在消费领域普遍存在着“崇洋媚外”的现象，最明显的是在汽车行业，人们纷纷购买国外品牌的汽车，国内汽车的市场占有率非常低下；国内明明有“飞科”、“超人”等品牌，但“飞利浦”电动剃须刀却几乎长期接近于垄断国内的市场；我国本是制造大国，但近年来国人出国旅游却在日本爆买马桶盖、电饭堡，在香港爆买奶粉和其他电子产品……这些现象实质是市场竞争优胜劣汰的表现，说明我们国产商品的品质和质量不如国外商品，一方面是国内商品的无人问津，另一方面是国外品牌商品的供不应求。说明我国的经济结构出现了严重问题，供给侧的结构不适应市场需求的要求。供给侧结构性改革正是在当前这一时代背景下应运而生。

　　二、供给侧结构性改革赋予管理人的历史使命

　　市场的两大要素是供给和需求，长期以来我国经济的主要发展模式是盲目上项目上规模，刺激消费，扩大需求，最终不适应市场经济规律，导致经济结构失衡，经济发展缓慢。具体表现在无效和低端供给过多，产能过剩，利用率低。有效和中高端供给不足，人们对高品质商品和服务的需求无法得到满足。当前我国经济的主要矛盾是供给和需求脱节，导致的供给侧产能过剩失衡，因此要用改革的方法推进结构调整，减少无效和低端的供给，扩大有效和中高端供给，强调供给侧结构对需求变化的适应性。当前供给侧大量僵尸企业的清理工作则给律师管理人提出了新的研究内容和要求。

　　三、僵尸企业的界定

　　当前政府有关部门对“僵尸企业”的定义是指已停产，半停产，连年亏损资不抵债，主要靠政府补贴和银行续贷款维持经营的企业。②本人认为这一定义并不能完全揭示僵尸企业的内涵和外延，为清理僵尸企业，全面推进破产案件的受理审理，最高人民法院于2008年8月7日公布了《最高人民法院关于债权人对人员下落不服或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》法释[2008]10号，其内容是企业法人被吊销营业执照，依法负有清算责任的人来向法院申请破产，企业已名存实亡的僵尸企业，可由债权人依法申请破产，并由僵尸企业相关人员承担相应的民事责任。可见僵尸企业还应包括那些名存实亡，应当注销而未注销的企业，对于该部分企业，应当依法退出市场，但有关责任人员怠于履职，导致企业占用浪费社会资源，使得土地资源，劳动力资源等不能有效匹配，该类企业并未靠政府补贴和银行续贷维系，但仍应是应当清理的僵尸企业。所以结合我国国情，本人认为僵尸企业定义为：无法继续经营，不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，仍在占有、浪费社会资源，名存实亡但仍未依法清算注销的企业，包括主要靠政府补贴和银行贷款维持存续状态的企业。

　　四、破产清算重组是清理僵尸企业最为有效的方式

　　僵尸企业的存在制约了新兴企业的发展，使得企业创新动力丧失，经济增长陷入停滞，严重阻碍生产率提高。僵尸企业的存在会阻碍去产能的过程，加剧产能过剩。对于僵尸企业，首先要具体问题具体分析，找到其存在的根本原因，进而选择相应的解决对策。

　　（一）对于企业陷入僵局，现有资产无法盘活的企业，应让其法人人格终止，依法退出市场，让企业的土地资源，技术资源和劳动力资源在市场的配置作用下充分流转，发挥最佳效率。

　　（二）兼并重组是清理僵尸企业的一种快捷方式，但并非最安全方式。企业兼并重组是指因企业在市场中无法正常运行，为最大发挥企业现有资产的效率，按照法定的程序进行的企业兼并和股权转让，从而实现企业重组的目的。企业的兼并重组，从法律上而言，是指企业的合并。我国公司法第175条规定：公司合并时，合并各方的债权、债务应当由合并后存续的公司或新设的公司承继。现实中在对企业进行兼并重组过程时，往往要先对被兼并的僵尸企业进行风险调查，对公司法人治理结构，财务等进行全面调查，确认无风险之后，再签订兼并重组合同并履行。尽管调查摸底全面细致，也不能有效防止兼并风险的存在。例如企业存在对外的抵押或担保，企业的账簿或文书档案中往往无法体现，一旦将来抵押权人行使抵押权，将使兼并重组后的企业陷入巨大的危机，甚至成为新的僵尸企业，会导致最终无法产现清理僵尸企业的目的。

　　（三）破产法框架下的清算重组是治理僵尸企业的最佳模式，我国现行破产法体制下的清算、重整、和解程序，从法律上为僵尸企业的治理铺平了道路，纳入破产法程序的僵尸企业，其重组后与原企业的风险彻底斩断，重组后企业的资产在法律上属于原始取得，原僵尸企业中隐性的偶发债权也不会必须由重组后的企业承担，这样重组后的企业可以甩掉包袱轻装上阵，这样才能最大限度的盘活僵尸企业财产。

　　五、律师管理人如何在清理僵尸企业过程中发挥专业优势

　　（一）积极组织成立专业的管理人协会，充分发挥集体力量，推进专业化水平。2006年8月27日颁布，于2007年6月1日起施行的《破产法》第三章确立了管理人制度，所谓管理人就是指在破产程序中接受法院指定并监督的接管破产企业并对破产事务拟定方案并执行的专门机构。最高法院随后颁布了相关的司法解释及批复，旨在加大企业破产案件的受理力度，及时清理大量存在的僵尸企业，但仍未达到最初的预期。这其中很大的原因在于长期以来，破产管理人处于各自单打独斗的状态，没有成立专业化、规模化的管理人协会，造成了破产工作长期迟滞，无法积极开展工作。

　　成立专业的管理人协会有利于破产工作特别是僵尸企业的清理工作的全面开展。管理人协会能扩大本行业工作的影响和地位，能更加顺畅地与政府法院等相关部门沟通交流，可以有效地搭起管理人和政府法院及社会各界的桥梁。可以从政府部门可以获取僵尸企业的各种信息，并开展适时的调研，积极引导各类僵尸企业进入司法程序，从而改变目前破产案件立案少，立案难的局面。

　　管理人协会会及时发布各种信息，使得管理人对当前破产工作，当前僵尸企业的清理工作有全面的认识，在国家供给侧结构性调整的大前提下，根据自身的业务特长，办理不同性质的僵尸企业破产。从而确保僵尸企业的治理依法做，专业管理人有事做。

　　管理人协会会根据行业的特点和行业工作的需要，适时制定行业标准和规范，使管理人在办理僵尸企业案件的过程中目标明确，有章可循。同时对于僵尸企业治理中出现的新问题能及时汇总，研究对策，对于好的经验及时推广，全行业分享；对于重大疑难问题，提出指导意见，确保问题得到妥善解决。

　　（二）律师管理人办理僵尸企业案件之前，应对僵尸企业进行全面细致的尽职调查，找到僵尸企业的根本问题所在，才能根据问题所在，针对性对代出解决方案，使得僵尸企业得到根本的治理。

　　1、首先应对僵尸企业的基本情况进行调查。首先要调查僵尸企业的营业执照、工商登记资料，调查公司，控股子公司，分公司的相关文件资料，从宏观上把握僵尸企业的概念外延。调查僵尸企业设立的相关内容，主要有政府部门关于设立公司的批准文件，公司的合资入股协议，公司设立时的章程，有关资产的评估报告，审计报告，验资报告。调查公司的股权结构情况，各股东的名称，各股东持股比例，持有股份所性质，重点要查明僵尸企业是否存在隐名股东，是否另有实际控股人。在这一过程中还要查明僵尸企业的演化情况，如公司注册资本、股东及股权结构，法人变更情况，公司业务的扩展及转变情况，公司发生过的合并、分立、重组、公司经历的重大事件。此外还要调查僵尸企业内部的组织管理结构，及各部门的设置分工运转情况。

　　2、对僵尸企业财产、财务的调查。在不动产方面，要查明公司的土地使用权的性质及确权状况，公司的房产及确权情况。动产方面要重点调查公司的生产经营设备，产品及原材料的情况；无形资产方面要重点调查公司的商标、专利、著作权、特许经营权、设备秘密等无形资产和情况。查明公司取得这些财产和权利的方式和过程，相关权属证书是否齐备，是否存在产权纠纷或可能发生潜在纠纷，公司有无财产租赁的情况，公司财产是否存在抵押担保。通过这些调查，查明僵尸企业的财产和相关的权利瑕疵。

　　管理人还要在全面调查僵尸企业的公司财务资料的基础上，重点调查公司近三年的财务报表及相关审计报告，公司近三年的纳税证明，公司的开户银行及最近的银行兑账单。查明公司近年来的经营业绩，盈亏状况，是否依法纳税，公司的现金流走向及存贷款情况。

　　3、对僵尸企业重大合同及债权债务的调查。调查公司存在的重大合同，调查合同的相对方，合同的合法性，合同的风险及履行状况。调查公司对外债权的成因、数额、对公司的影响，清收的障碍。公司对外的负债情况，重点调查公司因担保和抵押而形成的或然债权。进而调查公司已经涉及的仲裁和诉讼及潜在的重大诉讼和仲裁。

　　4、对僵尸企业经营状况的调查。调查公司的经营状况，经营范围及市场占有率，其主营业务的经营状况，调查公司的技术是否先进，后续研发是否具有潜力。公司经营性资产与非经营性资产的比例和现状。同时还要对公司的关联交易进行排查，进行关联交易的合法性、公允性，是否存在恶意串通导致企业陷入僵局的情形。还要重点调查僵尸企业环保标准，排污和治理情况，审查公司的环评报告，调查公司是否符合国家产业发展方向。

　　5、对僵尸企业人力资源的调查。企业的职工问题，事关民生，必须要认真对待。管理人首先要查清公司的职工人数，劳动合同的签订情况，是否存在集资入股，拖欠职工工资是否存在及数额，职工的五险一金是否按规定交纳，公司的工会、职代会是否建立并正常运转，将公司的职工问题作为僵尸企业清理过程中的重点问题予以解决。

　　通过以上对僵尸企业进行的尽职调查，僵尸企业的现状及成因会清晰地展现在管理人面前，是让僵尸企业是退出市场法律人格终止还是去僵复活继续存在已经有了明确的答案，管理人要具体问题具体解分析，根据企业的实际情况，对症下药，拿出最佳的解决方案。

　　（三）律师管理人应发挥职业优势，充分利用职业技能服务于僵尸企业的治理。对于已经陷入僵尸状态，但企业符合国家产业指导目录要求，尚有挽救价值的，应当纳入法律框架，通过矿产的途径使其复活。破产途径是在确保公平公正前提下治理企业的最佳模式，管理人应根据企业的不同，分别引导企业选择清算重组，重整及和解模式。此外，在具体运作过程中，可采用PPP模式，充分利用BT、BOT等融资手段最大限度盘活僵尸企业，取得最佳的治理效果。

　　应当说破产重整是清理僵尸企业，使其重生的首选模式，通过清算型重整，出售型重型的治理得以重生的僵尸企业不少数，但重整程序中的重整计划执行存在法律风险，一旦重整不能，企业将陷入更深的泥潭。所以本人认为当前最佳的治理僵尸企业的模式应当是破产清算重组。通过破产清算使企业资产彻底同过去划清界限，完全甩掉包袱，企业重组后无历史遗留问题，可以轻装上阵，最大限度的盘活有效资产。

　　本人参与办理的A公司破产清算一案，对当前开展僵尸企业治理仍有参考价值。A公司是某地唯一的一家热电厂，也是当地唯一的冬季供暖企业，是一家国有控股的国企。长期以来，管理落后，企业内部职能部门运转不畅，设备老旧，生产消耗严重，环保问题频发，公司陷入亏损局面无法自拔，公司账面净资产8000万，负债却高达2个亿。公司被多家法院重复查封，陷入长期停产状态，属于典型的僵尸企业。

　　当地政府财政因为职工生活困难，向A公司借款200万元，用于发放拖欠职工的工资，随知钱刚到公司账户便被法院执行局强制划走。A公司的房产和土地也被法院查封后进入拍卖程序，已有数家房地产公司前来实地考察开发事宜。A公司已到了水深火热的局面，一旦公司不复存在，200多名职工将立即失业，没有生活来源，当地也将失去冬季供暖，居民将面临寒冬的威胁。民生问题不容忽视，A公司必须继续存在。

　　鉴于政府财政困难，已不可能通过输血方式使得A公司存续。最终决定引入民间资本，采取PPP模式盘活A公司。为使得投资人大胆放心的进入，决定采用破产后重组的方式盘活A公司资产，有政府授予经营权的巨大诱惑，B公司决定出手接盘，通过B公司和公地政府的PPP协议，双方均取得了需要从对方获得的承诺。

　　A公司破产后由B公司收购，由于没有遗留问题的干扰，不存在法律风险问题，B公司又注入1个亿资金，用于设备更新改造并在此基础组建了C公司。至此A公司资产的破产重组顺利完成，公司200多名员工无一下岗，当地的冬季供暖问题未受到任何影响。A公司通过破产重组的方式得到重生。

　　由此可见破产程序由于其法定性，程序性，公正性等特点，使其成为僵尸企业治理的最佳模式。法律作为上层建筑的组成部分，一定也应当要体现和服务于一定社会的经济基础。

　　当前我国为扭转经济下行的不利局面需要调整经济结构，供给侧结构的改革势在必行，僵尸企业的清理刻不容缓。律师管理人有责任和义务担当起时代重任，充分发挥自身的职业和技能优势，为我国的经济改革事业尽职尽责、增光添彩。 

　　注释：

　　①参见新华社网站：《中共中央机关报:"供给侧结构性改革"并非搞新"计划经济"》，2016年1月5日访问。

　　②参见光明经济网站：《“僵尸企业”已有明确定义》。