破产别除权理论与实务研究（下）

    关键词: 别除权/优先受偿权/别除权基础权利/特别优先权/别除权之清偿顺序

    内容提要: 别除权是破产程序中一项重要的优先受偿权利,其优先权的行使不受破产清算与和解程序的限制。根据新破产法的规定,别除权之债权属于破产债权,其担保物属于破产财产。别除权的基础权利是担保物权及特别优先权,定金担保债权和一般优先权不享有别除权。同一担保物上存在两个以上的担保性质相同或不同的别除权时,应依据相关法律规定确定各项别除权间的清偿顺序,以保证破产程序的公平、顺利进行。别除权人享有破产申请权,也应当申报债权,未依法申报债权者不得依照破产法规定的程序行使权利。别除权人是债权人会议的成员,未放弃优先受偿权者也有表决权,但对债权人会议与其无利害关系的特定决议事项无表决权。新破产法对债权人会议表决标准的规定仍有需完善之处。

    三、别除权之间及其与相关权利间的清偿顺序

    在破产程序中,可能出现在同一担保物上同时存在两个或两个以上的担保性质相同或不同的别除权。为此,必须依据相关法律,根据担保的种类、性质以及设置方式、时间等确定各项别除权间的清偿顺序,以保证破产程序的公平、顺利进行。此外,实践中还需要解决别除权与相关权利并存时的清偿顺序问题。

    （一）同一担保性质的别除权间的清偿顺序

    在同一性质的担保物权构成的别除权之间,清偿顺序的确定较为简单,原则上按照登记或合同生效时间的先后顺序清偿。如担保法第54条规定:同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿: 1、抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的,按照债权比例清偿； 2、抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登记的,按照本条第1项规定清偿；未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

    动产质押和以交付权利凭证为设定条件的权利质权,因涉及实际占有,通常不会发生两项质权重合的情况。但不以交付权利凭证为设定条件的权利质权,则可能发生权利竞合。其清偿顺序原则上依照设定的先后顺序确定,与抵押权大体相同,可依担保法第54条规定的原则处理。但转质权的情况则有所不同,因转质权人的权利是由质权人设定的,所以其清偿顺序自然应当优先于质权人。

    留置权以占有留置物为行使权利的条件。同一物上存在多个留置权的发生原因与转质权的情况类似,而且通常是后发生的留置权人占有留置物。所以,后发生的留置权应当优先于先发生的留置权受偿。

    （二）不同性质的别除权间的清偿顺序

    在不同性质的别除权之间,清偿顺序的确认便较为复杂。担保法解释第79条第2款规定:“同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人优先于抵押权人受偿”。同理,在同一财产上留置权与质权并存时,留置权人也应优先于质权人受偿。此项原则在破产程序中同样适用。

    通常,学者认为,立法之所以规定留置权优于抵押权,首先在于留置权为法定担保物权,而抵押权为约定担保物权。

    在法学理论上,法定担保物权的效力应优于约定担保物权。其次是为维护公平,以加工承揽这一产生留置权的典型合同关系为例,承揽人在定作人提供的材料上已经添附有自己的劳动成果,使其价值增加。如抵押权优先于留置权受偿,就会造成实际上承揽人以其劳动成果为定作人承担部分责任的不合理情况。再次,留置权以占有留置物为前提存在,如留置权人将留置物交由抵押权人先行使抵押权,则其留置权将因留置物脱离留置权人的占有而消灭,无法再实现担保作用。但也有的学者主张,在先设定抵押权后成立留置权的情况下,应按照权利设置的时间前后确定清偿顺序[19]。

    笔者认为,这种观点是不妥的。在确定留置权优先于抵押权、质权原则的同时,为防止当事人合谋恶意利用留置权损害抵押权人、质权人的利益,应明确留置权的优先,应以善意设置为前提。如我国台湾地区动产担保交易法第25条便规定,“抵押权人依本条规定实行占有抵押物时,不得对抗依法留置标的物的善意的第三人。”此外,如果是留置权人经过留置物所有人同意在留置物上再设定抵押,则抵押权当然应当优先于留置权受偿。

    在动产之上还可能出现抵押权与质权竞合的情况。担保法解释第79条第1款规定:“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优于质权人受偿”。这一规定有所不妥,过于绝对化。如果质权设定在先,法定登记的抵押权设定在后,认定抵押权人一定要优先于质权人受偿,可能不够公平。抵押权人的登记只能对抗登记后产生的其他权利,不能对抗此前已经产生的质权。而且,这种做法还可能出现出质人与他人合谋恶意对质物进行抵押登记,损害质权人利益的问题。所以,这时应当按照各项权利设置的先后时间顺序受偿,同时设定者,按照各自担保的债权比例受偿。如果是未经登记的抵押权与质权并存,因担保法规定,未经登记的抵押权不具有对抗第三人的效力,所以质权人应当优先受偿。

    在海商法上的请求权中,当船舶优先权、船舶留置权、船舶抵押权同时产生时,海商法第25条规定:“船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶抵押权后于船舶留置权受偿”。民用航空法第22条规定:“民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿”。在船舶优先权、民用航空器优先权与普通留置权和抵押权同时并存时的清偿顺序,也应按此原则处理。

    在建设工程价款优先权与建筑物抵押权同时并存时,建设工程价款优先权作为法定抵押权优先于约定抵押权受偿。最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定,建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但是,在消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。有的人认为,未发现立法者有优先保护建筑商利益的意图,主张建设工程价款优先权与抵押权效力平等,不应优先于抵押权受偿[20]。主张者可能是不了解其原理,尤其是不了解最高人民法院早已出台这一司法解释。

    此外,依据担保法第56条规定,国家对“应缴纳的土地使用权出让金”优先于抵押权人等其他担保物权人受偿。

    （三）担保物权与法定优先权间的清偿顺序

    在担保物权与法定优先权存在于同一标的物之上时,一般而言,除法律有特别规定,一般优先权没有优先于别除权的权利,而特别优先权的清偿顺序则有可能优先于担保物权,但具体情况复杂,需根据法律规定确认。有的人认为,所有法定优先权均可以优先于担保物权产生的别除权受偿[21],这一结论似过于绝对化。如新破产法便未规定税收优先权在破产程序中的别除权,更何况优先于担保物权的权利。法律特别规定清偿顺序优先于担保物权的一般优先权（如我国新破产法规定的一定范围内的职工债权） ,因是对债务人全部财产享有的优先权,在行使权利时应当先就无担保的财产进行清偿,不足清偿时,才可以执行其他担保财产。

    （四）别除权与职工债权的清偿顺序

    在新破产立法中,涉及别除权与一般优先权间清偿顺序的,主要是职工债权与物权担保债权何者优先的问题,而对此问题的争议曾影响到立法的顺利通过。现新破产法第132条规定:“本法施行后,破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,依照本法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分,以本法第109条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”

    新破产法以“老事老办法、新事新办法”的折衷方式解决了实践中的难题,虽然在过渡期间内还可能出现职工债权优先于担保物权受偿的现象,但随着社会保障制度的健全和历史遗留问题的逐步解决,我国的破产制度将较彻底的告别非市场因素的干扰,对市场经济秩序起到长远的保障作用。

    在对这一规定的理解与执行中需注意,第一,可优先于担保物权受偿的职工债权仅限于在新破产法公布之日以前发生的债权。立法以债权的发生时间而不是案件的受理时间作为分界线,所以发生在前的职工债权在新法公布后受理的破产案件中也可优先受偿。第二,在新破产法实施后受理的破产案件中,可能出现在新法公布日前后均有职工债权发生,部分有优先受偿权、部分没有优先受偿权的现象。这时如破产企业仍有无担保财产,该财产要先清偿处于第一顺序的职工债权,无论其是否有对担保物权的优先权。由此产生一个新的清偿顺序问题,如以无担保财产先清偿发生在前的有优先受偿权的职工债权,待清偿发生在后的无优先受偿权的职工债权时,无担保财产可能已经被分光,而其余职工债权对担保财产又无优先受偿权,最终便得不到清偿。如先清偿发生在后的无优先受偿权的职工债权,发生时间在前的有优先受偿权的职工债权虽然未能从无担保财产受偿,但仍可以从担保财产受偿,职工债权可获得最大限度的清偿,但担保债权人的利益则受到损失。

    在新破产法司法解释的制定过程中,对此时的清偿顺序应如何确定有不同意见。法院多数人的意见是,既然法律允许发生在新破产法公布之日前的职工债权从担保物中优先受偿,可根据职工利益最大化原则处理,不再依照债权发生时间的先后顺序清偿,这样也可以减少法院审理破产案件的社会阻力。

    新破产法实施后,在尚未审结的破产案件中,该法公布之日以前发生的职工债权可以就担保物优先受偿。这时可能出现有的债权人已经执行担保物受偿,而有的债权人尚未执行担保物的情况。由此产生的问题是,对已经执行担保物受偿的债权人是否要追回其受偿财产,用于清偿职工债权。如不允许追回财产,在不同担保债权人之间可能出现清偿不公,而允许追回财产又与立法规定不协调。笔者认为,在这种情况下,新法的实施不应具有溯及力,不宜再追回债权人已经受偿的财产,应承认原依法执行担保物的法律效力,以维持经济秩序的稳定。对此问题如何解决,需要最高人民法院在司法解释中明确规定。此外,新破产法实施后,如果职工债权需要从担保物变价款中受偿,别除权人在破产分配之前执行担保物时,应当预留对职工债权的清偿部分,待对无担保财产进行分配后,再根据职工债权对担保物变价款的实际清偿需要情况结算分配。有多个别除权人并存时,在各债权人之间应按照债权比例分担对职工债权的清偿损失。

    （五）别除权之物担保与保证担保的关系

    担保法第28条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。担保法解释第123条进一步规定:“同一债权上数个担保物权并存时,债权人放弃债务人提供的物的担保的,其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任”。在破产程序中,此项规定同样应予适用。因在此种情况下,债权人放弃债务人提供的物的担保,必将增加其他担保人的担保责任,将产生偏袒性清偿的后果。所以,在债务人破产的情况下,债权人放弃债务人提供的物权担保,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任；而在保证人破产的情况下,债权人放弃债务人提供的物权担保的,其对破产的保证人的破产债权也应在放弃权利的范围内予以免除。

    由于别除权的优先受偿权在重整程序中受到限制,不能及时行使,这将产生物权担保与保证担保在清偿顺序上新的冲突。在重整程序中,当一项债权既有物权担保又有保证担保时,负连带责任的保证人以及被依法取消先诉抗辩权的负补充责任保证人均应立即履行保证责任。但由于物权担保受限不能及时行使,保证人又只对物权担保以外的债务承担责任,仍享有对物权担保的先诉抗辩权,而在物权担保行使之前又无法确定保证担保的责任范围,从而使债权人对保证担保的权利行使也受到阻碍。这时需要解决的问题是,债权人能否要求保证人履行其保证责任。如果不能对保证人行使权利,这将使债权人在债务人丧失清偿能力时,由于多设置一重物权担保反而使保证担保不能实现,显然是有违担保设立之本意的,还可能因拖延而超过保证期间,使保证丧失时效；如债权人可以对保证人行使权利,又如何解决保证人对物权担保的先诉抗辩权。

    笔者认为,解决问题的原则是,债权人有权要求保证人履行其保证责任,而保证人对物权担保的先诉抗辩权也应获得保障。据此,应由保证人先履行保证责任,清偿全部债务,然后取得别除权人的代位求偿权,加入破产程序受偿。这一解决方案是较为公平、合理的。首先,它保证了债权人对保证人的到期权利及时得以行使,同时也没有加重保证人的责任。因为在该债权没有物权担保的情况下,破产重整程序的启动使保证人应当立即履行保证责任（即使是负补充责任的保证人也丧失其先诉抗辩权,成为连带责任人）。也就是说,保证人的先行还债是其法定责任。其次,它通过给保证人以代位求偿权、让其自己行使担保物权的方式,从而切实保证了保证人仅对物权担保以外的债务承担责任。