论破产程序中未到期不动产租赁合同的处理方式

    内容提要：

　　破产法通常赋予管理人对待履行合同以选择履行权，同时规定对某些特殊合同中管理人的合同解除权予以限制，租赁合同尤其是不动产租赁合同就是其中最为典型的一种。在破产程序中，原则上应当尊重合同法等非破产法给予租赁合同的特殊保护，限制管理人对未到期租赁合同的选择履行权，尤其是对出租人的解除权加以限制。当承租人破产时，赋予管理人选择履行权而限制出租人的解除权，有利于管理人根据实际情况作出合理的选择处理；当出租人破产时，对管理人的合同解除权加以限制，严格限定解除合同的条件以防其滥用解除权损害合同相对人的利益。如果承租人选择继续履行未到期租赁合同，管理人应对其租赁权给予尊重，并且在变价出售租赁物时适用买卖不破租赁的规则和优先购买权的规定。

　　关键词：

　　破产程序/待履行合同/租赁合同　　bankruptcyproceedings/executory contract/lease contract

　　如何正确处理待履行合同是破产法理论与实践中的重要问题，它直接影响合同相对人的利益和破产财产的实现价值，而且关系到社会经济秩序的稳定。然而，我国《企业破产法》仅对待履行合同的处理原则作出了一般性规定，并未对诸如租赁合同、委托合同以及知识产权许可合同等特殊合同的合理解决作出特别规定。在实践中，如果不考虑合同的特殊性而赋予管理人不加限制的选择履行权，特别是对合同的解除权，不仅可能会不公平地损害合同相对人的利益，而且由于违背合同法的合理规则，也不利于维护市场交易的安全与稳定。笔者认为，鉴于租赁合同尤其是不动产租赁合同的特殊性，有必要对管理人的合同解除权加以限制，以期公平保障合同双方当事人的利益，增强市场交易之确定与安全，维护社会经济秩序。

　　一、破产程序中的待履行合同及其处理原则

　　(一)待履行合同的界定及其类型化

　　探讨破产程序中未到期不动产租赁合同的处理，首先需要明确待履行合同的概念。然而笔者发现，各国立法对“待履行合同”的概念往往并无十分明确之规定。如美国《破产法典》第365条虽然对于待履行合同和未到期租约(executory contracts andunexpired leases)有着长达数页的详尽规定，但是并未明确界定“待履行合同”和“未到期租约”的概念。美国破产法起草委员会在其报告中认为，“对‘待履行合同’不需要作出明确的界定。因为一般而言，其含义是容易理解的，使用任何简洁的法律语言对其作界定都可能在无意中造成遗漏或者混淆”。①“未到期租约”是“待履行合同”项下的概念。根据美国破产法委员会的报告，“未到期租约”不包括“根据合同条款或破产法以外的法律，因债务人的违约而在破产申请日之前终止”的租约。②如果租约条款已获实现，或者租约的一方当事人已根据州法采取必要的行动终止了该租约，则该租约不属于“未到期租约”。③

　　与美国《破产法典》直接使用“待履行合同”这一高度抽象的概念不同，大陆法系国家甚至并未赋予此类合同一个概括性的称谓，而是在立法中对其进行直白的描述。如德国《破产法》称之为在破产程序开始时尚未为债务人和对方当事人履行或未完全履行的双务合同；④日本《破产法》称之为破产人及其合同的对方在破产程序开始之时均未履行完毕的双务合同；⑤我国《企业破产法》第18条则规定为破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。值得注意的是，无论具体措辞如何，各国破产法几乎都将此类合同的特征概括为破产程序开始时债务人和对方当事人均未履行完毕。双方“均未履行完毕”是大陆法系国家界定待履行合同的标准。据此，待履行合同的构成要件如下：其一，就存续期间而言，待履行合同应是成立于破产程序开始之前，且于破产程序开始时尚未终止的合同；其二，就合同类别而言，待履行合同通常指双务合同，即双方当事人互负具有对价意义的债务且双方当事人的主给付义务之间具有密切牵连关系的合同，如买卖、租赁、承揽、有偿保管和有偿委托等合同，⑥因为只有双务合同才存在双方“均未履行完毕”的情况；其三，就履行状态而言，待履行合同的履行状态为双方当事人均就合同给付义务存在未履行完毕的情形。⑦综上所述，所谓待履行合同是指在破产程序开始前成立，债务人和对方当事人对合同给付义务均未履行完毕的合同。

　　由于待履行合同范围广泛、种类繁多、性质不一，各国立法对待履行合同的规定大多采用一般原则与例外情形并举的分类处理模式。如美国《破产法典》第365条在规定了待履行合同的一般处理原则后，又以列举方式规定了特殊类型合同包括租赁合同、知识产权许可合同以及贷款合同等的处理；⑧日本《破产法》在对待履行合同作出一般原则规定后，又分别规定了以持续支付为目的的双务合同、租赁合同、委托合同、存在市场行情的商品交易所涉及的合同的特别处理；⑨德国《破产法》则对定期行为、金融给付、可分割给付、所有权保留、租赁合同、雇佣合同以及委托合同等作出了特别规定。⑩有的学者认为，立法对特殊种类合同逐项列举规定，难免有所遗漏，且有些无名合同难以规定，因此主张对需特殊处理的待履行合同予以类型化处理，并以管理人选择履行权是否完整为标准，将待履行合同分为选择履行权不受限制的“完全待履行合同”和受限制的“不完全待履行合同”两大类；又基于选择履行权受限内容的差别，将“不完全待履行合同”进而划分为三类：继续履行受限的不完全待履行合同、转让受限的不完全待履行合同以及解除受限的不完全待履行合同。(11)如果借鉴这一分类方法，本文所探讨的租赁合同主要是以使用、收益为目的的不动产租赁合同(下文中的租赁合同均指不动产租赁合同)，属于管理人解除合同选择权受限的不完全待履行合同。

　　(二)待履行合同的处理原则

　　在司法实践中，债务人在破产申请受理前成立的合同依其履行程度的不同，大致有以下三种处理方式：其一，对于债务人已完全履行而对方当事人尚未履行或未履行完毕的合同，管理人无权决定解除，只能要求对方当事人继续履行。债务人因对方当事人未履行而享有的债权，属于破产财产。其二，对于对方当事人已完全履行而债务人尚未履行或未履行完毕的合同，管理人原则上不能决定继续履行，因此时已形成对方当事人对债务人的债权，继续履行合同实际上将构成对个别债权人的违法清偿。通常情况下，管理人应解除合同，对方当事人虽可将损害赔偿额作为破产债权，却只能依破产程序得到一定比例清偿，比债务人继续履行合同支付给对方的金额要少得多。当然，如果情况相反，也可以继续履行合同。这两种情况均不属于破产法上的待履行合同。其三，对于债务人和对方当事人而言均未履行完毕的合同，即本文所探讨的“待履行合同”，一般赋予管理人选择权，其目的在于使破产财产的价值达到最大化和尽量减少负债，以及在重整中使债务人能够尽可能不中断地继续生存和营业下去。这些目标如果要实现，将可能涉及利用那些有利于和有助于提高破产财产的价值的合同(包括有利于继续使用可由第三方拥有的关键财产的合同)，而拒绝那些造成负担的合同或持续履约成本超过可从合同取得的收益的合同。(12)简而言之，对于仅有一方当事人尚未履行或未履行完毕的合同，无须制定特殊规则，直接适用合同法和破产法的一般规定处理即可；只有对那些双方当事人均未履行完毕的“待履行合同”，破产立法才有必要作出特殊规定。

　　在合同当事人破产的情况下如何处理待履行合同，涉及立法宗旨与社会政策的衡平问题。一方面，即使是在合同当事人破产的情况下，也应当尽可能地维持合同法的一般原则与适用，以保障具有普适性的公平，维护市场之交易安全和经济秩序的稳定。另一方面，为适应合同当事人破产这一特殊情况的发生，立法又有必要干预既定的合同原则，作出相应的调整，以保障实质公平在债务人破产的非常态条件下的实现。这就要求立法者公平权衡二者的利益与重要性，以确保在一般公共政策目标、破产目标和商业关系具有可预测性之间保持适当平衡。如果破产法采取可能与一般合同原则相对立的干预履约的做法，那么对这些权力的行使程度和哪些类型的合同可能受到影响需仔细考虑。具体而言，在重整程序中，其目标是使债务人能够存活并且尽量继续经营其业务，因此应延续对债务人企业有利或必不可少的合同以及有助于提高破产财产价值的合同，例如提供基本货物和服务的合同，或涉及使用对企业继续经营至关重要的财产(包括第三方拥有的财产)的合同。同样，也可以通过允许管理人否决负担沉重的合同而提高成功的前景，例如那些履约成本高于预期获利的合同，或者租金超过市场价格的尚未到期的租赁合同。而在清算程序中，程序启动后延续合同的可取性或许不如在重整中那么重要，但合同可使债务人企业或某项特定资产增值的，或者可以促进将企业作为营运资产出售的情况除外。例如，在一份租赁合同中，如果租金低于市价而且余下较长的租期，那么出售这份租赁合同可能为债权人创造价值。(13)

　　纵观各国立法，对待履行合同的处理普遍遵循上述原则，赋予管理人选择履行权。如美国《破产法典》第365条(a)规定，破产管理人根据法庭的正式批准，可以接受或拒绝债务人的任何待履行合同和未到期租约。德国《破产法》第103条规定：“如果在破产程序开始时，双务合同尚未为债务人和对方当事人履行或未完全履行，则破产管理人可以代替债务人履行合同并要求对方当事人履行。如果破产管理人拒绝履行，则对方当事人只能作为破产债权人对因未履行而产生的债权提出主张。如果对方当事人催告破产管理人行使选择权，破产管理人应当毫不迟延地对其是否要求履行作出意思表示。如果破产管理人未及时作出表示，则不能再坚持要求对方履行合同。”(14)日本《破产法》第53条规定：“关于双务合同，破产人及其合同的对方在破产程序开始之时均未履行完毕的，破产管理人可以解除合同或者履行破产人的债务从而请求合同的对方履行债务。合同的对方当事人可以向破产管理人提出催告要求其作出明确答复，即确定一定的期限，在该期限内解除合同或者提出履行债务的请求。在此情况下，破产管理人在该期限内未作出明确答复的，则视为已解除合同。”(15)

　　我国《企业破产法》第18条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”各国破产法之所以规定在此种情况下管理人可以解除合同，是因为债务人已经进入破产程序，在很多情况下已经不再具备继续履行合同的实际能力，尤其是在债务人进入破产清算程序后，原则上只应在清算目的范围内活动，所以对未履行完毕的合同可以决定不再履行。管理人决定解除或者继续履行合同，应当以保障债权人权益最大化为基本原则，同时还应考虑到对方当事人因合同解除而可能提出的损害赔偿额，综合权衡利弊来决定。此外，为使破产案件受理后未履行的合同关系不致长期处于不稳定状态，影响对方当事人的权益，《破产法》还规定了对方当事人享有对合同是否继续履行的催告权，并规定了管理人行使继续履行合同权利的最长期间。(16)该条第2款进一步规定：“管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”为保障合同对方当事人的正当权益，在管理人决定继续履行合同时，首先应当补救债务人可能已经存在的违约状况。因继续履行合同而发生的债务属于共益债务，从债务人财产中优先支付。(17)管理人决定解除合同(包括视为解除合同)时，对方当事人因合同解除所产生的损害赔偿请求权为破产债权。(18)

　　破产法在对待履行合同的处理规定一般性原则的同时，也必须考虑对某些特殊类型合同规定例外之情形。联合国国际贸易法委员会制定的《破产法立法指南》中指出，管理人处理待履行合同权力的例外一般分为两类，第一类涉及特定种类的合同，第二类涉及不能继续履行的合同(如不可替代的个人服务合同(19))。就特定种类的合同而言，破产法规定可以推翻自动终止条款，(20)但是似乎应该为诸如短期金融合同(例如互换交易合同和期货合同)、保险合同和贷款合同规定具体的例外。对否决权的限制可能也适用于劳动合同和债务人是出租人、特许权给予人或者知识产权许可人的合同，而终止合同将会结束或严重影响对方的业务，特别是在对债务人的好处可能相对较小的情况下；另外也可适用于与政府的合同情形，例如许可证协议和采购合同。(21)简而言之，尽管破产法原则上赋予了管理人选择权，但是考虑到其他法律的强制性规定或者合同本身的特殊性质以及合同对方当事人的利益，也应对管理人的选择权加以合理限制。