破产受理阻却制度：概念、制度价值及思路
作者：曹爱民 发布时间：2016-03-29 浏览量：556 次 来自：企业破产与重组研究会
摘要：我国破产开始程序的设计采取了申请审查受理主义。在此制度框架下，关系人提出破产申请后，因一定事由的发生对破产程序的开始产生阻却，从而使债务人归于申请前状态，此即破产受理阻却制度。破产受理阻却概念的前提是债务人具备破产原因，因此不同于不具备破产原因时的不予受理，也不同于破产原因消除后的处理，其有独立的制度价值意义。在我国现行破产立法的状态下，应从破产受理阻却的角度衡量并重构破产案件受理程序，使案件的受理与审理程序真正分离，设置破产受理前听证制度，以及破产受理救济制度。
“破产程序的启动机制是破产机制中的第一块基石……。”（1）我国现行破产立法对破产程序的启动采取了申请主义。同时，受我国民事诉讼案件受理程序架构思维的影响，对破产程序的开始，又采取了受理主义的立法例，从而区别于其他国家的破产宣告主义。因此，所谓破产案件的受理，即破产申请经法院审查认为符合法定条件的，予以接受并开始破产程序的司法行为。无申请则无破产程序，但提出申请并不一定引起破产程序的开始，仅仅表示破产程序开始已有可能。在破产申请提起后，法院经审查，可以作出以下决定：受理；不予受理；驳回申请；准许撤回申请。其中，后三种情形即构成了破产受理的阻却。也即在关系人针对债务人提出破产申请后，法院本应受理破产，然因一定事由发生对破产程序开始的阻止，或破产程序开始后，由于一定事由的出现而使债务人归于开始前的状态，从而应被视为破产程序的不开始。这是我国破产法程序结构上一个大的制度问题，是我国破产立法特有的问题。
一、破产受理阻却的界定
（一）概念的界定
1.破产受理阻却概念的前提是债务人具备破产原因。故应澄清以下问题：
（1）不具备破产原因时的不予受理。根据《中华人民共和国企业破产法》（下称《企业破产法》）第2条、第7条的规定，债务人只要符合法定条件（即发生破产原因），法院依申请就应受理其破产清算、重整或者和解。也即是说，不具备破产原因的，当然不能受理债务人破产的申请，这是现行破产法隐含的立法意图。但债务人已经具备了破产原因时，虽经关系人的申请，基于法定的事由，法院亦不应受理或者受理后驳回破产申请，此即构成破产受理的阻却。
（2）不同于破产原因消除后的处理。在破产申请受理后至破产宣告前，破产原因消除，如破产宣告前因客观原因债务人财产大幅升值或发现并追回了财产，足以清偿全部债务，或者债权人免除了部分债务致使债务人能够清偿其他债务（仅仅在债务上提供担保或第三人代为履行当前债务时，因债务人的资产负债总额并未发生质的变化，不属于债务消灭），此时仅仅产生不予破产宣告的法律效果，而不构成破产受理的阻却。
2.适用范围。《企业破产法》包含了三种程序，即破产清算、破产重整和破产和解程序，在立法结构上采取了“一个大门，三个小门”的设计模式（2）。虽然三种程序开始的原因不尽相同，但其在申请和受理程序阶段的规定是通用的。本文是在“大破产”的语境下对相关问题进行探讨，并不仅限于“破产清算”一个程序，也因此排除了破产重整或和解成功对破产宣告阻却的情形。
3.法定性。由于破产事件的特殊性，对市场主体的生死乃至于市场秩序的维持，具有特定、重大的影响，故对破产受理阻却的事由、措施以及后果等，均须由法律明确规定。这既是破产法制成熟的表现，更是法治主义的基本要求。
4.后果及救济。
（1）破产受理阻却的后果。一是不予受理，即关系人申请破产后，法院经审查认为不具备破产开始的要件时，裁定对申请人的申请不予受理。二是驳回申请，即在受理破产申请后发现不符合受理条件的，法院裁定驳回破产的申请（《企业破产法》第12条第2款）。
（2）破产受理阻却的救济途径。一是上诉，即申请人对不予受理和驳回申请裁定，通过上诉寻求上级法院支持其请求的方式。二是破产申请的参加，即在破产申请受理前，其他权利人向法院提出破产申请。破产申请的参加具有实践意义，如在债权人申请破产的情形下，其他债权人参加申请，可避免因破产申请的撤回或者在先申请的债权本身原因不符合受理条件，从而使破产程序的开始受到影响；债务人也可通过破产重整或和解的申请而避免受破产宣告（3）。
（二）概念
1.我国现行破产立法语境下的特定概念。破产受理的阻却是我国破产立法下特有的范畴，是在破产开始程序的申请审查受理主义的制度语境下对特定概念的塑造。在采取破产宣告主义或当然受理主义立法例下，则该概念将不存在，或仅仅具有概念的理论上的意义，而缺乏鲜活的实在内容。在范围上，关注的是发生破产原因（具备破产条件）时，因法定事由的出现，使对债务人的破产申请出现障碍，而不应进入破产程序，或进入程序后尽快退出的机制，从而达到不发生破产的效力（法律效果），即原债务人的市场主体地位继续维持，原来围绕债务人的法律关系继续存在。
故所谓破产受理的阻却，就是指债务人虽然具有破产原因，但由于法定障碍事由的出现，法院对破产申请不予受理，或在受理后发现障碍事由将破产申请予以驳回，使破产程序不开始或即行终止，以阻止发生债务人按照破产程序清理债权债务的法律效果。
2.破产受理阻却的分类。根据阻却的效果，可将破产受理的阻却分为两类：一是绝对的阻却，也可称为确定的阻却，即一旦出现障碍事由，则必然阻却对破产申请的受理。如破产申请的撤回，只要符合法定条件，法院即不应受理对债务人破产的申请。二是相对的阻却，也可称为不确定的阻却，即虽然出现了障碍事由，但是否一定发生阻却的法律效果则不确定。譬如,提交的申请材料不完备时，只有在一定期限内仍未补正的，才发生阻却的后果；但如能补正，则应受理破产申请，此时当然不会发生阻却的后果。
3.破产受理阻却与破产（宣告）阻却不同。我国学界基本上是从破产障碍的角度论述破产的阻却或者破产程序开始的阻却，而且大多在不区分破产（宣告）和破产受理的前提下对破产障碍作为要件意义进行界定（4）。当然，“如今，我国法学界也基本上不将无破产障碍界定为破产要件，甚至不论及破产要件，而直接论述破产能力与破产原因。”（5）但本文论述的破产受理阻却与破产（宣告）阻却在实质上是不同的，且非常有必要对两者进行区分：
（1）时间节点不同。破产受理的阻却是于破产程序开始之前，即申请人提出申请至法院受理之前或受理后即行终止而未实质性进入破产宣告的审查阶段；而破产的阻却是在法院受理后至破产宣告之前，也即法院虽然受理了破产案件，破产程序已经开始，但由于发生了一定的事由而使债务人免于被宣告破产，市场主体地位得以继续存续。
（2）适用范围不同。破产受理的阻却适用于“大破产”程序，也即只要存在法定事由，破产清算、重整、和解程序均不会开始；破产阻却仅指破产宣告的阻却，即仅适用于破产清算程序的终止。
（3）法定事由不同。破产阻却的事由主要是债务清偿、提供担保、和解的成功、重整程序的开始（6）。而破产受理的阻却排除了以上所提的后三项事由。
（4）法律后果不同。破产受理阻却是破产程序的不开始或开始后即行恢复到申请之前的状态。破产的阻却只是破产清算程序的终止，而有可能开始破产重整或和解协议的执行。
二、破产受理阻却制度的价值取向
（一）制度本身的价值意义
破产受理阻却的真正意义所在是破产程序的不开始，或者开始后即行终止，使债务人恢复到破产申请之前的状态，免于破产程序的启动和向前运行。虽然理论上在破产原因出现后，就应导入特殊的债务清理程序，即或者通过整理债权债务走向更生，或者经过彻底的清算而使债务人主体归于消灭，以对整体经济环境起到“清道夫”的功能作用。但破产受理阻却制度的本身却具有其独立的价值。一般而言，如无阻却则破产申请必然受理，或受理后应推动破产程序的前行，即意味着破产重整的开始、和解协议的履行、破产宣告后进入清算程序，除非在特定情况下破产原因消灭。（7）“但是，实践中可能有债务人通过自己申请或者串通他人申请，滥用破产清算以逃避债务的情形；也可能有当事人因疏忽或情况不明而误认为企业具备破产原因的情形。”（8）此时，即需要引入破产受理阻却制度予以规制和救济。在此意义上，也可以说无阻却（或曰障碍）事由应成为破产受理的实质要件。
（二）制度的社会价值意义
从破产法的功能上来认识或考量，破产受理阻却制度亦有其特殊的意义，即该制度的构建不仅仅是阻止不符合条件的企业法人进入破产程序，还具有如下功能：
1.培育诚信的市场环境。“对不符合破产条件，假借破产逃避债务的破产申请或者为达到不正当目的，恶意对他人提出的破产申请，要及时予以驳回并制止该违法行为，以充分维护当事人的合法权益。”（9）因此，对于虽然已达到破产条件的企业法人，由于法定事由的出现而不予受理其破产申请，即相当于在原不应进入破产程序的债务人面前设立了一道“安全网”，可以有效地过滤掉某些不诚信破产申请的行为，净化市场经济秩序。
2.防止社会资源的浪费。每个市场主体的退出，都会发生社会资源的重新配置，无可避免地造成一定的消耗和浪费。因此，我国破产法不仅规定了破产清算程序，还规定了债务人的拯救程序（即破产重整、和解）。对于债务人已存在破产原因的情况下，亦应审查破产申请受理阻却的情形，如“对于债权人申请债务人破产但尚未穷尽救济手段的，引导债权人通过诉讼、执行途径实现其债权。”（10）尽量避免因债务人破产程序的启动增加市场成本，导致社会的不利益。
3.增强市场主体的风险意识。在现代市场经济向纵深发展的今天，无论是债权人还是债务人，在经营过程中都应树立风险意识。破产法即是衡量市场风险的标尺。“因为现代企业破产法的价值目标不仅仅是将债务人财产分配给债权人，而且还包含通过破产程序检验债务人是否存在欺诈行为，通过撤销权等手段追索被非法转移或隐匿的债务人财产，以及追究相关主体法律责任的功能。”（11）按照现行破产法的规定，在债权人申请破产的情况下，因债务人未在法定期间内提出异议而由法院裁定破产后，即使债务人不存在破产原因，也要承担破产的风险。而债权人在恶意提起破产申请的情况下，亦有可能承担破产受理阻却后的不利后果，如民事赔偿或者费用的承担。通过破产受理阻却制度的构建，可以警醒当事人审慎提出破产申请，从而做出理性的选择。
三、我国现行立法对破产受理阻却制度的考量
（一）现行立法中破产开始程序的架构
1.破产的申请主义。与职权主义相对，在我国，法院不得依职权主动开始破产程序，也即破产申请是破产程序开始的必要条件。（12）这也是近代以来商事自由主义（当事人主义）滥觞的必然选择。但在我国目前，普遍存在民商事案件执行难的现实情境下，一味地坚守破产申请主义也许不是一个最合理的选择，如何实现执行程序与破产程序的合理对接或相互衔接，尚有待于在理论上进行深入探讨。
2.破产程序开始的审查受理主义。这与当然开始主义是相对的。在美国，债务人只要提出自愿破产的申请，就能自动获得“救济令”，产生自动冻结的效果，法院并不需要批准而只要不驳回清算申请，即等于宣告债务人破产（13）。而我国破产法在破产开始程序上的职权主义较为浓厚，申请人提出破产申请后，法院不能当然受理，必须进行审查后才决定是否受理，这是法院受理破产案件的必备程序（14）。而且，在司法实践中，对所谓的滥用破产申请权问题非常警惕。（15）至于对破产申请的审查，学者大多主张进行形式审查和实质审查（16）。也有学者主张在破产案件受理阶段的实质审查是一种表面事实的审查，认为“受理破产案件的实质审查实行表面事实审查制，有利于及时启动破产程序，以保全债务人财产和保护债权人的合法权益，也有利于企业的及时拯救。”（17）总之，“我国《企业破产法》规定，破产程序的开始，以破产案件的受理而不是破产宣告为标志。因此，破产申请与受理，便构成破产程序中的独立阶段。”（18）当然，这样设计的目的，也是为了照顾到现行立法的体系，即破产开始的程序涵盖了破产清算、重整以及和解三种程序，而非仅仅破产清算程序。
（二）破产受理阻却事由的学术观点
学者对破产受理阻却事由多表述为破产障碍。已发生破产原因的债务人因出现阻碍破产程序开始或者继续进行的法定事由，而不得破产或者应中止破产程序，此法定事由就是破产障碍。（19）一般将破产障碍分为三类（20）：（1）法律上的障碍，即法律规定的事由，包括申请费用、申请目的（主要规定见最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第12条）及申请资格等。（2）事实上的障碍，即债务人自身的客观困难，包括无产可破、无账可查、有账难查、巨产难破。（3）政策上的障碍，即基于社会公共利益、国家政策等方面的因素，如主权信用转贷款债务的安排、社会集资问题、国企职工的安置、金融机构破产的特别规定、民办学校的特殊情况等。
当然，对阻却的具体事由，学者的认识不尽相同，如对恶意申请破产及申请人不预交破产费用等问题，贺小电就认为，在《企业破产法》施行后，不应再成为破产障碍从而不能因此阻却有关符合破产实质要件的债务人破产程序的启动。（21）
四、我国破产受理阻却制度系统化构建的思路
（一）制度构建应考量的因素或契入点
1.比较法的视角。“他山之石，可以攻玉”。破产的实践在我国起步太晚，而西方国家破产法理论和实践都要丰富得多，在构建我国的破产法理论方面，有诸多先进的理念和制度需要我们去研讨以及借鉴。在破产开始程序制度方面，比较发达的国家一般均采取了较为简约的立法例。如美国，其采取的是破产申请开始主义，就自愿破产而言，并没有规定“破产原因”、“破产条件”等限制；而对债权人提起破产申请的，则有较明确的条件限定，如债权人的人数、债权额、债权的确定性、是否是债务人的内部关系人等，以防止破产申请权的滥用。（22）德国破产法规定，“破产程序仅经申请而开始。”（23）日本2004年破产法规定，“出现破产程序开始的申请后，除下列各项事由外，法院认定存在成为破产程序开始原因的事实的，则作出破产程序开始的决定：1.不预缴破产程序费用的（基于第二十三条第一款前段的规定由国库临时性支付该费用的除外）；2.以不当目的提出破产程序开始的申请的，以及其申请缺乏诚意的。”（24）我国破产法不仅有破产原因的前置性规定，而且实行破产申请审查受理制，具有浓烈的职权主义色彩，但对破产阻却事由却没有明确规定。这种立法状态，可能是造成目前实践中破产法无法发挥其应有功能的真实原因。因此，应在借鉴成熟的国际经验的基础上，对我国破产开始程序（应涵摄破产阻却制度）理论重新进行审视，并构建较为科学的、操作性强的程序制度。
2.法定主义的遵循。考察各国破产法律制度，对破产开始程序及阻却事由均作了明确的规定，以克服判断的随意性和歧义，防止恶意破产的发生，而主要是增强可操作性，使债务人进入破产程序的通道更加顺畅。这也是现代法治发展的当然要求。联合国国际贸易法委员会破产立法指南指出：“作为一般原则，可取的做法是，启动标准应当具有透明度和确定性，能够促进方便快捷、费用低廉地利用破产程序，以便鼓励陷入财务困境或破产的企业自愿启动程序。还有一点也是可取的，这就是就可利用的破产程序类型(清算和重组)而言，就最适合某一债务人的程序在准入上的方便程度而言，以及就能否方便改换不同类型的程序而言，破产过程的准入条件都应具有灵活性。限制性准入会使债务人和债权人望而却步，不愿启动程序，而时间上的延误不论是对资产的价值，还是对破产过程的圆满完成，都会造成有害的影响，特别是在重组情况下。对于准入的方便性，需以适当而完备的保障加以制衡，以防不当使用破产过程。”
3.利益衡量原则。破产法上的利益主体不仅仅是债权人，还包括债务人以及出资人、管理人、雇员、社区、上下游产业链涉及的其他市场主体等。因此，“破产程序充满了各种利益冲突，破产法就是解决破产程序中各种利益冲突的法律规则。法官的职责就是运用这些规则对破产程序中的具体冲突作出合法的裁判。”（25）如何平衡各方的利益就需要一种制度的设计，通过破产裁判使各种利益实现或保持平衡状态。破产开始程序的设计以及破产阻却制度的构建，必须对各方利益进行适度平衡，以做出最优方案的选择。
（二）我国破产受理阻却制度的考量与建设
1.重构破产案件受理程序，使案件的受理与审理程序真正分离。由于我国实行的是破产申请审查受理制，现行破产法的受理程序实际上融杂着受理和审理的内容。一方面，在案件受理程序中却实实在在涵摄了审理程序中应有的内容，也即在对破产申请进行审查时，不仅进行形式审查，而且亦对破产原因等实质性的内容进行审查，而后才决定是否立案。另一方面，《企业破产法》将破产申请的审查程序既然定位为受理（立案）程序，则实质上忽视了案件审理应具备的程序要件，如合议庭的组成、当事人程序权利的保障等。故“受理程序与审理程序的混同，在客观上造成破产立案与破产宣告的混同，在审判实践中直接表现为不‘破’不‘立’，即达不到宣告破产的条件，就不予破产立案；反之，一旦立案，债务人企业一般也难逃被宣告破产的命运。”（26）因此，应在立法层面上，对破产申请受理程序予以重构，与实际上的审理程序分离，恢复受理程序应有的理念，也即注重形式审查，而将对破产原因等实质性内容纳入审理程序中，从而实行破产开始程序的申请主义。
2.破产申请受理前听证制度的设置。《企业破产法》在破产开始程序制度的设计方面存在明显的缺陷。综上所述，我国破产受理程序实际上包含了实体审理的内容，利益相关方的权利配置却不相对称。破产程序关涉着多元主体的利益，必须坚持正当程序原则，充分保护各利益主体的程序权利。为此，引入破产申请受理前的听证机制，特别是在一些重大、敏感的企业申请或被申请破产时，举行听证会，听取利益各方的陈述，有助于查明事实，更重要的是弥补了程序性权利保障不足的缺憾。
3.破产申请受理救济制度的构建。根据我国现行破产法对破产开始程序制度的设置，法院的受理裁定一裁终局，不允许上诉。债权人申请破产时，债务人可以在法定期间享有异议权，但法院一旦裁定受理破产申请，债务人对该裁定无上诉权；债务人提出破产申请的，债权人无异议权，且不允许其对受理裁定上诉；破产申请方对不予受理或驳回破产申请裁定享有上诉权，但破产申请的相对方对破产申请的受理、不予受理及驳回的裁定均无异议权、上诉权。综上，在法院裁定受理破产申请时，申请人或者相对方在程序方面的救济途径是有限的。这无疑使得破产申请的审查受理程序具有不能承受之重之豫，也即必然要求法院在作出受理破产申请的裁定之前履行非常严格的审查程序，从而进行实质性的审理。这样的破产开始程序构造在世界各国是比较少见的。
鉴于此种顾虑，笔者建议在保持我国破产法固有体系的前提下，可以赋予破产申请的相对方法定的异议权，以平衡当事人权利的不对称构造。另外，明确破产受理阻却的法定事由，厉行法治主义，真正实现有权利就有义务，有权利就有救济的理想图景。
结语
为防止申请人滥用破产申请权，损害相对方合法权益以至社会利益，构建完善的破产受理阻却制度是我国破产开始程序隐含的价值追求。这是一个问题的两个方面，既保证符合条件的债务人尽量较快地进入破产程序，防止债务人财产散失，造成不必要的损失，又能使不符合法定条件或者规避法律的破产申请归于消灭。
当然，实践中，法院在审理每一起破产案件时，都会进行各方面的评估，除却法律方面的因素外，可能决定其是否受理破产案件的前提在法律之外，即综合考虑社会因素更多一些。主要是当前国内大形势下，受理破产案件的预期风险问题成为最主要的考量，如信访（社会稳定）的压力等。但从现实破产立法上明确厘定条件，以在一定程度上尽量减少受理环节不必要的“门槛”，还是非常必要的。
【作者简介】 曹爱民 山东省滨州市滨城区人民法院民三庭
注释：
（1） 汤维建：《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社2001年版，第153页。
（2） 李永军、王欣新、邹海林：《破产法》，中国政法大学出版社2009年版，第10页。
（3） 韩长印主编：《破产法学》，中国政法大学出版社2007年版，第45页。
（4） 韩长印主编：《破产法学》，中国政法大学出版社2007年版，第21～22页；李永军、王欣新、邹海林：《破产法》，中国政法大学出版社2009年版，第22～23页。
（5） 范健、王建文：《破产法》，法律出版社2009年版，第39页。
（6） 李永军主编：《商法学》（修订版），中国政法大学出版社2007年版，第477～478页；李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第52～53页。
（7） 如《企业破产法》第108条的规定。当然，不包括因客观情况发生变化而导致破产财产在宣告后升值的情形
（8） 王卫国：《破产法精义》，法律出版社2007年版，第32页。
（9） 奚晓明：《认真实施企业破产法 为推动经济社会科学发展 建立公平有序的市场经济秩序提供有力的司法保障——在全国法院审理企业破产案件工作座谈会上的讲话》，载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导（2011年第3辑）》，人民法院出版社2012年版，第5页。
（10） 广东省深圳市中级人民法院：《树立新观念 建立新机制 促进破产审判工作新发展》，载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导（2011年第4辑）》，人民法院出版社2012年版，第60页。
（11） 宋晓明：《在全国法院审理企业破产案件工作座谈会上的总结讲话（摘录）》，载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导（2011年第3辑）》，人民法院出版社2012年版，第19页。
（12） 王卫国：《破产法精义》，法律出版社2007年版，第16页。
（13） [美]大卫·G·爱泼斯坦等著：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第17页；潘琪：《美国破产法》，法律出版社1999年版，第13页、第19～20页。
（14） 吴合振：《企业破产清算》，人民法院出版社2002年版，第43页；韩长印主编：《破产法学》，中国政法大学出版社2007年版，第29～30页。
（15） 最高人民法院于2002年7月30日公布，自2002年9月1日施行的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第12条对债务人及债权人滥用破产申请权问题作了规定。对此问题的学者论述，参见范健、王建文：《破产法》，法律出版社2009年版，第62页；王卫国：《破产法精义》，法律出版社2007年版，第29页。
（16） 韩长印主编：《破产法学》，中国政法大学出版社2007年版，第21～22页；范健、王建文：《破产法》，法律出版社2009年版，第79页；王东敏：《新破产法疑难解读与实务操作》，法律出版社2007年版，第54～56页。
（17） 王卫国：《破产法精义》，法律出版社2007年版，第28～29页。
（18） 范健、王建文：《破产法》，法律出版社2009年版，第62页。
（19） 张小玮、尹正友：《<企业破产法>的实施与问题》，当代世界出版社2007年版，第31页。
（20） 霍敏主编：《破产案件审理精要》，法律出版社2010年版，第22～24页。
（21） 贺小电：《破产法原理与适用》，人民法院出版社2012年版，第72～74页。
（22） 尹正友、张兴祥：《中美破产法律制度比较研究》，法律出版社2009年版，第44～45页。
（23） 李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第18页。
（24） 李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第728～729页。
（25） 吴庆宝、王建平主编：《破产案件裁判标准规范》，人民法院出版社2009年版，第19页。
（26） 北京市第二中级人民法院民四庭课题组：《破产立案审查问题研究》，载王欣新、尹正友主编：《破产法论坛（第五辑）》，法律出版社2010年版，第226页。
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