法院在执行程序中依职权启动破产程序浅议

    执行程序与破产程序是解决债务清偿问题的两大主要程序。由于执行程序与破产程序之间功能上存在相似之处，使许多本应进入破产程序的案件，在执行程序中处理。这也是近年来我国破产案件立案难、数量少的原因之一。这样就使得司法资源不能得到合理配置，市场经济体制无法充分享受新破产法所带来的法律层面的帮助与保障。因此，我们应及时理顺思路、切中肯綮，为破产程序与执行程序找准定位，在二者之间找好衡平点与衔接点、使之各司其职、共同维护社会经济健康有序发展。

    一、在债务人资不抵债的情形下，破产程序比执行程序更有利保护债权人的合法权益。

    破产程序与执行程序的功能在本质上是一样的，都是通过借助国家公权力的手段来实现债权的清偿。在债务人的财产足以清偿所有债权人时，执行程序是一种简便易行的好方法，但是，当债务人资不抵债时，破产程序能使债权人得到更加公平有序的清偿。可以说，破产程序就是一种集中执行。

    执行程序是指人民法院根据债权人的申请，利用国家强制力，强制债务人履行生效法律文书，维护债权人合法权益的法律活动。执行程序是诉讼过程中的最后一道程序，执行程序的价值目标是为了确保执行依据所确定的内容全部得到实现，即实现债权人的债权。

    破产程序是指当债务人的全部资产不足以清偿全部到期债务时，债务人或其债权人向法院申请将债务人的全部财产用于破产还债、供债权人平均受偿的程序。同时，免除债务人不能清偿的其他债务。

    执行程序与破产程序在功能上的相似之处，主要体现在两个方面：

    （一）执行程序中的参与分配制度

    参与分配，是指已经取得债权执行根据但未申请执行的债权人，在被执行人 主要财产已被法院查封、扣押或冻结，且无其他财产可供执行或其他财产不足清 偿全部债务的情况下，于执行程序开始后，被执行人的财产被清偿前提交申请书，申请对被执行人的财产参与分配的一种财产分配方式。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第 90 条、94 条 对此作了明确的规定。事实上， 这种制度也是我国法院近几年来执行多债权案件的重要方式之一，但应用的普遍 性并不意味着制度本身的合理性，相反的是，眼下这种被普遍应用的制度存在着 很多本身固有的弊病。

    1.参与分配制度可能导致分配不公 参与分配制度只是保证取得执行依据的债权人能够得到平等的清偿，这种法实际上剥夺了尚未取得执行依据的债权人实现债权的权利。可以说，参与分配 是一种建立在剥夺大多数债权人债权基础上的分配，是对大多数债权人债权的侵 犯。这不仅有违债权人平等的原则，还激化了受偿与未受偿的债权人之间的矛盾， 使当事人之间的债权债务关系更加复杂。所以说，参与分配制度只是执行程序中 对特殊情况的及时补救，效率优先仍是执行程序的基本原则，它只可以在一定程 度上缓解个别执行中的不公平现象，但并不能从根本上解决债务人丧失清偿能力 时对全体债权人的公平清偿问题，更不可能代替破产制度。

    2.参与分配制度缺乏具体统一的操作规范 《规定》第 90 条并没有进一步给出明确的参与分配方式，这使实务中的操作缺乏依据，进而导致了参与分配的随意性。一方面，参与分配中没有公告、通 知制度，有权参与分配的债权人也往往由于不能及时得知消息而无法参加，在不同法院取得了执行依据的债权人也无法得知自己应当参与分配的情形；另一方面， 分配中，如果法院不去清查债务人的财产，而数个债权人的执行案件不在同一法 院，则这些债权人没有能力得知债务人的全部财产状况，也就无从得知自己的债 权能得到多大程度的清偿。所以，参与分配制度只在理论上为取得执行依据的债 权人提供了平等受偿的可能性，而要真正在全体取得执行依据的债权人中把这种 可能性变为现实，可能性微乎其微。可以说，参与分配制度不仅使取得与未取得 执行依据的债权人之间产生不公，即使在已取得执行依据的债权人之中，也时有 不公。这种缺乏具体统一操作规范的参与分配制度，降低了执行效率。

    3.参与分配制度不利于保护债权人与债务人的合法权益 一方面，参与分配的财产是有限的，只包括被执行人已被采取强制执行措施的财产，但不能纠正债务人的欺诈逃债行为和有偏颇性清偿行为，也不能追回被 非法转移的财产。所以，参与分配制度对债权人的公平保护作用仍然十分有限。 另一方面，参与分配结束后，对于未受偿的债权，这些债权人仍可随时申请启动 执行程序。债务人的债务不可能被免除，这样大大破坏了债务人重整旗鼓的机会， 使他们的生存空间变的更狭窄。

    （二）执行程序中的“放水养鱼”现象 “放水养鱼”是近年来我国法院执行的又一重要方法。“放水养鱼”是一种形象的说法，也是实践中法院暂缓执行的一种重要手段。对于那些有仍在经营且 有发展潜力的企业，因种种原因出现生产经营困难，以至于濒临破产，为了维护 债权债务人的利益、实现各方的共赢，法院采取“放水养鱼”的措施，帮助企业 渡过难关。

    “放水养鱼”是一种新的执行理念，也有其优越性。这种方法不仅能有效维 护债权债务人的利益，对于职工人数众多的劳动密集型企业来说，更是避免了一 批职工失业从而流向社会。另外，“放水养鱼”这种执行方式十分灵活的。比如 说“入股”或“债转股”的方式：企业欠债权人的钱可以先不还，而是转为债权 人在该企业的股份，这样就把债权人的债权转变为股权，成为了债权人的债务人 的投资。再比如说“活封”，法院执行查封企业的生产设备、车辆、厂房等物品， 但只是查封档案和权利证书，使其不得转让，但不禁止企业使用，这样就不会影 响到企业的继续生产经营，为救活企业打开了绿色通道。除此之外，还有“分期履行”、“执行到期债权”等多种方式。这些灵活的执行方式既维护了债权人的合 法权益，又帮助了债务人尽快恢复清偿能力。

    但是，越是灵活的执行方式，越是无章可循，由此会产生一些执行上的弊端：

    1.“放水养鱼”会导致执法的不规范 “放水养鱼”这种执行方式在短时间内、小范围个案中可能的确起到了较大的作用，但宏观上来说，这种方式有很大的弹性、会带来很大的随意性。这样因 缺乏统一程序而出现的“不规范”的执行程序，不仅会影响法院的执行权威，长 远来说终究是会损害到债权债务人的利益的。放水养鱼的出发点好，可以说是是 一个很好的愿景，但是实践当中很多时候结果并不尽如人意，出现了“放水养鱼 鱼难肥”的尴尬情况。因此，在“放水养鱼”已经成了一些法院避免破产的一贯 做法时，我们要以一种务实的态度去具体分析个案：先分析企业的具体情况，找 好定位，再去想解决问题的办法。

    2．“放水养鱼”无法使综合效益最大化 类比经济活动的投入要与产出成反比，最终追求效益的最大化，以最小的经济投入获得最大的产出。“放水养鱼”这种执行程序也存在执行投入和执行结果 的关系。在执行过程中，不仅当事人要投入执行成本，法院作为执行机构也要投 入成本，尤其是法院还要预付费用。“放水养鱼”这种执行方法无形中延长了执 行时间，容易造成案件的“久拖不决”，这期间会不断加大当事人和法院的成本 投入，而预期效果又是未知的，大大增加了投入风险。而这种风险是由债权人、 债务人与法院共担的，因此无法使得综合效益与社会效益最大化。

    鉴于此，笔者建议将一部分“放水养鱼”的执行程序转入破产重整程序来处 理。破产重整是指对已经符合破产条件但又有希望再生的债务人，通过各方当事 人的协商，借助法律强制性地调整他们的利益，对债务人进行生产经营上的整顿 和债权债务关系上的清理，以期摆脱财务困境，重获经营能力的法律程序。破产 重整程序意在沿着债务清理和企业拯救两条主线，本着私权保护和社会利益保护 的双重目的，通过法院规范化的整合，来公平地保护债权人的利益，防止因“放 水养鱼”的灵活执行而导致的债务人暗箱操作、逃废债务。破产重整程序很好的 弥补了“放水养鱼”执行过程中的随意性与不规范所带来的问题，能够更好的化 解债务人的债务危机、挽救债务人，也能更加公平集中的清偿债债权人、维护债权人的利益。

    二、准确定位执行程序与破产程序的不同功能

    执行程序与破产程序有很多的相似之处，这就决定了其功能上会产生重合， 实务应用中就会带来一系列操作上的问题。只有找准执行程序与破产程序的定位， 明确其各自的分内之事，才能使二者各司其职，共同维护债权债务人的利益。

    （一）执行程序的适用 执行程序的适用情况有两种：一种是在债务人资产大于负债，即不具备破产原因的情况下，理应适用执行程序来处理债务清偿问题。第二是即使债务人具备 了破产原因，但能够执行和解，也是可以适用执行程序的。执行和解，是指在法 院执行过程中，双方当事人经过自愿协商，达成协议，结束执行程序的活动。和 解的内容，可以是一方自愿放弃一部分或全部权利，也可以是一方满足另一方的 要求，还可以是双方都作一些让步。此时，双方当事人达成和解协议，即使符合 破产条件，也不再进入破产程序。

    （二）执行程序转入破产程序 在执行过程中，对无法偿还到期债务、且无可供执行财产的被执行人，相关权利人可依法向法院申请破产，进而启动破产程序，由个案清偿的执行环节转入 集中公平清偿的破产程序。《意见》第 89 条规定：“被执行人为企业法人，其财 产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。”这条司法解释， 衔接了执行程序与破产程序，明确告知我们执行转破产的路径。也就是说，除上 述两种适用执行程序的情况，对于符合破产原因的其他执行案件，应转入破产程 序来处理。

    执行程序转入破产程序，主要是执行过程中符合了破产原因，却又没有执行 和解的可能。这里的破产原因，是指在何种情况下可以申请债务人破产，由法院 依法受理破产案件，并宣告债务人破产的法律事实。这是破产程序启动的起点， 也是法院受理破产案件的依据。我国 2006 年新施行的《企业破产法》第二条明 确规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺 乏清偿能力的，依照本法清理债务”由此可见，破产原因有二：一是债务人不能 清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务。这种情况从根本上来说是资不抵债，即债务人所有的资产数额小于其所负债务数额。二是债务人不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力。此时债务人的账面资产可能大于负债，但在仍符合破产条件的情况下，可以申请破产。符合这两种情况的，应由执行程序转入破产程序。

    三 、破产程序中债权人和债务人启动破产程序的惰性

    （一）双方当事人为何不愿申请破产 现实中，债权人与债务人基于自身利益的考量，往往不愿意申请破产，而是更倾向于选择执行程序来解决债权债务问题。但同时，我国的破产程序采用申请 主义启动机制，即只能因债权人或是债务人的申请而启动，法院不能主动依职权 启动。即使法院在执行过程中发现被执行人资不抵债且备破产能力，但由于缺乏 完善、具体、可操作的衔接机制，也无法主动实现向破产程序的转化。这恰恰是 两种程序衔接上的矛盾症结所在，使得现实中本应引入破产程序解决的债权债务 问题，由于当事人不愿申请启动，只能采用执行程序。这样，由于制度的限制， 执行程序只能越位行使破产程序的功能，却又不受破产法的规范，因此不利于保 护债权人的利益。

    那么，为什么当事人在本应适用破产程序的条件下，宁愿选择执行程序呢？ 首先，对于选择执行程序的债权人来说，在债务人财产数量有限、不足以清偿全 部债务的情况下，选择破产程序意味着降低自己的受偿份额。原因笔者在上文中 曾提到，是因为破产是对债务人全部财产的概括执行，是为所有债权人创造公平 受偿的机会，而执行以当下提出申请的少数债权人利益为首要考量。因此，启动 破产程序会使其与其他债权人平均分配本来可以由他独享的执行标的，显然不符 合其利益，所以当面对个人利益的得失，我们对债权人主动申请启动破产程序没 有合理的可期待性。除此之外，当债务人被宣告破产之后，其剩余未清偿的债务 就得到了豁免，债权人面对的是显而易见的利益损失。其次，对于债务人而言， 一方面，很多债务人认为选择破产会使自己的信誉丧失殆尽，会给自己再次进入 市场带来巨大的困扰，因此债务人总是更倾向于保全自己的主体资格，不会轻易 选择破产。另一方面，很多债务人基于“多一债不如少一债”的考虑，宁可在一 起执行案件中应付个别债权人，也不愿在破产程序同时面对全部债权人。更重要的是，根据《意见》第 16 条，启动破产程序会使那些财务不清，无法清算的企 业股东和高管承担无限连带责任。在这种情形下，许多债务人更是不会选择启动 破产程序。

    两相对比，执行程序的优势显而易见：执行程序的申请方式简单、执行效率 高、当事人获益大。因此种种优势使得债权债务人更倾向于选择执行程序、自行 申请破产的积极性并不高，或者说，债权债务人对自行申请启动破产程序有着可 预期的心理惰性。

    （二）当事人不申请破产带来的的问题 执行程序以实现少数债权为目的，在债务人的财产足以清偿所有债权人时，

这不失为一种简便易行的好方法。但是，当债务人资不抵债时，依然采用这种执 行程序，就可能会造成不公正的后果。主要问题有以下几方面：

    1.不启动破产程序，会使债务人资产难以得到彻底有效的清查，法院无法 有效地启动各种财务和法律手段清查企业资产，不利于提高资产清偿率；

    2.不启动破产程序，会使大批执行案件久拖不决，同时，法院背上执行难 的恶名；

    3.不启动执行程序来清偿债务，对没有申请执行的债权人来说是不公平的。 在执行过程中，就会出现“会叫的孩子有奶吃”的个别清偿现象，不符合债权平 等原则，也不利于公平保护各方债权人的合法权益。

    对此，破产程序就能够有效地弥补执行程序的这种不足。可以说，破产是 一种概括执行的程序，当债务人的财产不足以清偿全部债务时，破产程序可以使 债权人得到公平有序的集中清偿，实现实质公平。

   四、法院在执行程序中依职权启动破产程序

    破产法第十九条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全 措施应当解除，执行程序应当中止。”依据法理，在同一财产之上不能同时并存 两种性质冲突的执行程序，故破产程序启动后，有关债务人财产的其他执行程序 应当中止。这一立法规定确立了破产程序优先于民事执行程序的原则，目的是保 障对全体债权人的公平清偿。尤其是在债务人转移资产，逃废债务的情况下，及 时启动破产程序，由管理人接管企业，清查企业资产，很可能会及时挽救企业、 回转债务人财产，保护债权债务人的利益，实现最大化的综合效益。因此，笔者 认为应设计合理的制度来实现执行与破产的无缝衔接，这样才能更好的维护当事 人利益，实现两种程序的不同价值。

    （一）启动：建议可以依职权启动 我国目前所采用的的破产程序启动机制是申请主义，这种启动机制，从根本上说是一种“个体本位”的价值取向。“个体本位”虽然可以彰显个性、充分尊 重个人意愿的表达，但同时也会因缺少公权力的合理约束而偏离其初衷，甚至被 滥用、利用。相比之下，职权主义启动机制所展现的是“团体本位”的价值取向， 它从社会公共利益出发，保护全体当事人的整体权利和利益。破产案件不仅涉及 债权人与债务人的私权关系，更会影响到社会经济的整体进程，如果放任当事人 自由实施，必然会导致程序任意性与不规范。申请主义启动机制是市场机制自我 调节的表现，所以当自我调整失灵时，国家公权力就有必要进行适当干预，此时， 职权主义启动机制就发挥出了其不可替代的现实作用。因此，现在很多国家与地 区，以日本和我国台湾地区为代表，在采用申请主义的同时并不完全排除职权主 义，而是让职权主义启动机制成为申请主义启动机制的有益补充。

    因此，在当前我国破产案件数量持续走低、破产实务操作仍不规范的情况下，我认为应当在执行程序与破产程序之间建立一种合理的衔接机制，以规范债务清偿。当在执行过程中发生被执行人资不抵债的情况时，基于债权平等原则和全体债权人的综合利益考量，在符合一定的条件时，法院可以依职权主动启动破产程序，为所有债权人创造公平受偿的机会。

    （二）审查：由审判庭来审查

    启动之后进入审查阶段，审判庭应建立一套统一的程序来审查执行庭的案件是否符合破产原因。审查是启动破产程序的重要环节，应细致、审慎，不能为了 将执行难的压力转向破产而轻易启动破产程序。另外，此处的审查应当是多方面 多角度的综合审查，且应兼顾各方利益：

    1．债务人确属执行不能 必须是法院穷尽查封、冻结、扣押等全部执行措施后经审查认定被执行人确无可供执行的财产，且申请执行人也未能提供其他可供执行财产的线索，然后据 此做出判断：债务人已丧失清偿能力、无法清偿到期债务。

    2．当事人之间无法达成执行和解 如上文所述，如果债权人和债务人在执行程序中自行达成和解协议，在不违反法律强制性规定和损害相关权利人合法权益的情况下，应尊重当事人的意思自 治，不再进入破产程序。反之，如果有充分证据证明此债权通过执行程序已难以 获得清偿的，则应通过审查，及时启动破产程序，以节约司法资源、维护当事人 权益。

    3．受偿债权应为金钱债权 启动破产程序的目的是公平地清偿债权，这里的债权应是金钱或可变现的财物和财产性权利。如果生效法律文书仅要求被执行履行特定行为，并无财产给付 内容的，则不应转入破产程序。但是，因被执行人不履行生效法律文书判定的行 为义务而给债权人造成损失的，债权人可就该损失向债务人主张赔偿，经申报债 权后可一起在破产程序中接受清偿。

    （三）转移：转入破产合议庭审理 经审查，符合破产原因等条件，应当适用破产程序来处理的案件，并由执行庭转移到破产合议庭。此时，执行庭应裁定终结原执行程序，破产合议庭启动破 产程序。

    执行庭在收到破产受理裁定书后的合理期限内，应将其在执行过程中掌握的 涉及债务人资产状况等卷宗材料移送破产合议庭，同时，还应将执行中已控制的 债务人财产移交管理人，这样可以避免重复劳动、节约司法资源。这个过程中， 应注意与破产合议庭做好交接工作，以避免债务人利用时间差转移财产。

    梁闽海，北京市君合律师事务所顾问。 

    刘媛媛，中国社会科学院研究生院。