未适当履行债权人保护的公司合并、减资责任

    公司法规定，公司合并或减资应通知已知的债权人，并进行公告，债权人有权“要求公司清偿债务或者提供相应的担保”，实务中出现的最大问题就是公司不通知已知的债权人而只是进行公告，因为不公告，工商局将不予办理相应的合并或减资，但是，不通知已知的债权人，工商局并不能知晓，而且，工商局即使知晓，其是否有权不予办理，也是值得分析的，公司法第二百零四条规定“公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不依照本法规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，对公司处以一万元以上十万元以下的罚款。”从行政管理的角度，行政机关并无不予办理或者撤销办理的权限，已经办理的不能撤销，只能纠正，尚未办理的，能否不予办理，值得存疑。

    2005年公司法修改时，保留了1999年公司法规定的公司合并时债权人有权“要求公司清偿债务或者提供相应的担保”的规定，但是删除了“不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并”的规定；对于公司分立，删除了债权人“有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保”及“不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得分立”的规定，增加了“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任”的规定；而对公司减资，仍然保留了债权人“有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保”，原公司法在减资的规定中对于公司未清偿债务或者提供相应的担保的后果未作出规定，2005年的公司法也未对此作任何调整，但对1999年公司法，对于减资，人们根据公司合并、分立的规定，很容易想到（类推），如果公司不清偿债务或者提供相应的担保，公司应不得减资，因为减资相对于合并、分立更容易损害债权人的利益，而且在公司的合并、分立过程中公司的资产并没有从公司净流出到股东的口袋里，而且，合并、分立按2005年的公司法，合并的公司承继合并前的公司债务，分立的公司对分立前的债务承担连带责任，公司债权人的整体利益基本不受公司合并、分立的影响，而公司减资，必然使公司的资产相应减少到股东的口袋里去，可供清偿债权人的责任资产必然相应减少。

    2005年的公司法在公司合并、减资中规定了债权人有权“要求公司清偿债务或者提供相应的担保”，并删除了公司未满足债权人的要求的不得合并的规定，既然是删除了不得合并或分立，也就是意味着，公司即使不清偿债务或者提供相应的担保，债权人也无权否定公司的合并或分立以及减资的行为，那么，如果公司违反了上述规定，债权人又有什么保护措施呢，公司又该承担什么责任呢，公司法对此未作规定，当然，未到期的债权如果不提供相应的担保，债权人可以主张债权提前到期了，但即使是宣布提前到期，不等于债权人的利益不会因合并、减资而受到损害，而如果是到期的债权呢，如果违反上述规定没有任何不利后果，上述规定就只是一个宣示性的规定，相应的，会不会由此引发通过公司的合并或减资而产生道德风险，比如，两个公司经营状况都不佳，都不能很好地清偿债务，但一个公司的清偿率可能较高，一个公司的清偿率比较低，两个公司的股东串通，希望与自己关系较好的债权人多清偿一点而搞两个公司合并，再比如，公司已经经营不好了，股东就强行减资，能够减资完成，股东先抢一点财产回家，岂不是股东的投资优先于债权人的债权分配公司财产？万一财产都被债权人查封而减资无相应的财产可处置，对股东来说，那也没什么坏处。显然，上述要求“公司清偿债务或者提供相应的担保”并不是宣示性的规定，而应是强制性的规定，那么违反这个强制性的规定的后果到底是什么呢，是民事行为无效，即公司恢复到合并前或减资前的状态，对于减资，可能还好恢复原状，对于公司合并，原状岂是那么好恢复的，其间的财产分割可能需要相当的时间和经济成本，再加上折腾的损失，是否可以合并或减资仍然有效，只是公司或其他主体向债权人承担相应的责任，笔者对此一直不得其解。

    某日，笔者看到无锡法院的陆晓燕等法官对于不当减资案的分析，豁然开朗，并想就此再作些展开讨论。

    案例：（以下摘编自“不当减资中股东对公司债务的责任性质” 作者：陆晓燕 毛云彪 肖俊杰 人民法院案例选 2013）

    基本案情：久安公司于2008年3月与昊天公司签订买卖合同，后昊天公司结欠货款48万余元；昊天公司注册资本1500万元，分两期出资，其中第一期出资到位，第二期出资500万元约定于2008年11月缴付，2008年7月，公司股东会决议减资至1000万元，虽然公司在无锡日报上进行了减资公告，但未通知久安公司。久安公司起诉昊天公司，并要求股东承担连带责任。

    法院判决：股东承担补充赔偿责任。

    分析：

    1、我国立法对公司减资制度的设计采取的是信息披露机制下的债权人保护模式。

    该模式的思路是，设定严格的减资程序，配合披露（减资通知、公告警示设计）、实质性清偿或担保机制，来实现对债权人利益的终极保护。经由充分的披露公示，令债权人知悉其债权存在减资带来的风险，以便及时行使保全权利预先获得清偿或担保。

    2、公司未履行减资信息披露义务导致债权人未能及时行使债权保全权利或债权人及时行使债权保全权利但公司拒绝清偿债务或提供担保时，减资不产生对抗该债权人的效力。

   法国、日本分别赋予债权人减资停止请求权或减资无效诉权。台湾则规定，保护债权人程序之履行，非减资的生效要件，而仅系对抗要件，即公司不为通知及公告，或对于法定期间内提出异议之债权人不为清偿或不提供担保，并不影响减资的效力，但公司不得以减资对抗债权人，债权人仍可在公司原有资本范围内对公司主张权利。

公司减资属于股东会为实施公司治理而作出决议的事项，是股东决策权的一项具体内容。债权人保护程序的设置，是为避免在公司治理、股东决策的过程中滥用权利而损及债权；若为债权人利益对公司治理及股东决策权限予以全盘限制，无疑又会使利益保护的天平过分倾斜。设若公司只对一个债权人存在减资瑕疵，如此时推翻整个减资程序，将置公司与股东利益于无法实现的境地。在公司现有资本清偿之余，责令因减资而获利益的股东在减资范围内补充赔偿，已能弥补前述瑕疵所致债权损失，平衡各方 利益。

    3、减资股东向受不当减资损害的债权人在因减资而免除出资义务或返还已缴出资义务或返还已缴出资的范围内承担补充赔偿责任。

    分析：上述对抗主义的解决办法确实比简单的否决主义的办法更能平衡各方当事人的利益，这与物权法的物权登记可分为生效要件和对抗要件有相通之处，也与合同法的绝对无效和相对无效有相通之处。

    法律规定，公司在合并、减资时，债权人有权要求公司清偿债务或提供相应的担保，这是法律赋予债权人在公司发生重大变更时保护自己的法定权利。公司侵犯了债权人权利的，公司应该承担相应的责任，正如陆晓燕等分析的，如果公司能够清偿对债权人的债务，债权人的利益并未因为公司违反合并、减资的规定而给债权人造成损失，此时，当然没必要赋予债权人对于公司合并、减资的否决权，至于行政上的如何处罚，那是行政责任；如果公司不能清偿对债权人的债务，公司对违反减资、合并的侵权行为也承担不了责任，因此，应该考虑在公司之外是否有相应的责任承担人，而公司合并、减资，作为公司的重大事项，法定权利在公司的股东会，这一决定应由公司的股东们作出，因此，形式上是公司侵权，实质上是股东侵权，而且是股东们通过股东会这一形式形成的共同侵权，故股东们应承担公司不能清偿债务的连带责任。连带责任的最大债务范围，对于减资来说，为公司的减资总额，股东内部，再根据股东会上的表决的过错以及股东的各自减资比例承担份额责任；对于合并来说，连带责任的损失赔偿范围应为因合并而给债权人造成的损失，债权人有权主张全部的债权损失，股东可以证明合并造成债权人的实际损失而主张不应承担超过因合并而造成的债权人的损失之外的对债权人的债务的补充清偿责任。

    1、之所以股东对减资不是承担股东本人相应的减资份额的责任而是承担全部减资的连带责任，因为所有表决同意减资的股东共同构成对债权人的侵权，对于减资，法律规定了相应的强制程序，这是股东在表决时必须遵守的法定义务，违反的股东构成共同侵权，虽然法律规定的是公司的义务，公司的该义务是通过公司的社团成员实施的，而且公司也承担不了这一责任，因此，对股东应适用公司法第2－条的规定，滥用股东权利的股东应承担连带责任，全部的减资导致公司的清偿责任财产相应数额的减少，因此应对此数额承担侵权赔偿责任。对于异议的股东和未参与表决的股东，因其无过错，未参与共同侵权，不承担侵权赔偿责任。虽然异议或未参与表决，但仍然接受分配财产的，接受财产就是侵权，应在其接受分配的财产范围内承担连带赔偿责任。

    2、之所以侵权了债权人的请求清偿或者提供相应担保的权利之合并也不采取恢复原状的措施，这是因为，公司合并，只涉及合并中的股东和合并的公司债权人的权利，不涉及国家利益和社会公开利益，也无关公序良俗，因此，该民事行为不宜以无效定性，至多赋予债权人对合并的撤销请求权，而如果合并的公司都不能清偿债权人的债权，该公司再分立，那更不可能清偿债权人的债权，因此，撤销公司的合并一般来说，对于债权人损人不利己，不符合经济原则，但合并可能确实损害了债权人的利益，再加上法律赋予了债权人的请求救济权（清偿或担保），因此，必须有责任承担人来对此负责，只要有人对此负责了，公司债权人的利益也就得到了保障，因此，法律没有必要赋予债权人对公司合并的否决权。正如我们对减资的分析，侵权责任人应认定为是对公司合并投赞成票的股东，他们应对债权人的债权承担补充连带清偿责任，承担的范围应是因合并而造成债权人不能清偿的部分，对此，公司股东只承担该限额责任，不是对所有的债权人都分别承担该限额责任，而是对所有债权人承担的责任之和不超过该限额责任。