法院依职权将执行程序转入破产程序的相关问题研究

    关于法院能否依职权将相关执行程序转入破产程序，其核心问题就在于法院 能否依职权启动破产程序。目前世界各国的破产立法对于破产程序的开始主要存 在两种模式，一种是单纯的申请主义，一种是申请主义为主，职权主义为辅。从 现行破产法的规定来看，我国的破产法采取的是申请主义，法院开始破产程序只 能根据当事人的申请，不能依职权开始。因此，在破产法修改之前，即便法院在 执行中发现债务人的财产不足以清偿全部债务时，也只能通过释明，积极引导当 事人向法院申请宣告债务人破产。尽管如此，在破产程序的启动机制中是否有必 要在一定限度内引入职权主义，这个问题本身仍然值得我们研究。

    一、破产程序启动机制中适当引入职权主义的必要性。

    据统计，我国每年有数十万家企业退出市场，其中相当一部分企业为了逃避 债务，不经过清算程序就退出市场。同时，每年法院系统都有大量执行不能的案 件，其中相当多的被执行人已经无力清偿全部债务。与之形成鲜明对比的是，2003-2012 年全国法院共审结各类破产案件 40483 件，年均破产案件只有四千余件，而且从趋势上看还在逐年下降，年均下降 12.23%。 出台时被评价甚高的一 部破产法在现实中多数时候却被束之高阁，这实在是令人尴尬。虽然最高人民法 院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第八十九条规定，“被执行人为企 业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产”， 最高院也曾经要求“各地法院要充分利用现有制度加强执行不能案件向破产案件的转化工作”，但申请执行人或被执行人基于其自身利益的考量，往往并不愿 意选择破产程序，法院对此似乎也无能为力。如果不能从制度层面进行保障，这 样的现状恐怕还会持续。因此，在破产启动机制中适当引入职权主义是实现执行 程序向破产程序的顺利转换，理顺企业退出机制的现实之需。

    其次，适当引入职权主义也是平等保护所有债权人的利益所需。针对具有多 数债权人的债务执行问题，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉 讼法〉若干问题的意见》297 条规定了强制执行中的参与分配制度，即被执行人 为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的 或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法 院申请参与分配。据此，适用参与分配制度的债务人应当为公民或者其他组织。 参与分配制度的主要功能，是利用个别执行程序来解决企业法人以外的公民和其 他组织“不能清偿”的问题，其实质在于弥补有限破产主义的缺陷，在公民或其 他组织不能清偿所有债权时，为债权人提供一条公平受偿的途径。但最高人民法 院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第 96 条明确规定企业法人在特定情形下可以参照适用参与分配程序，即：“被执 行人为企业法人，未经清理或者清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部 债务的，应当参照本规定 90 条至 95 条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。” 该规定使参与分配制度扩大使用到企业法人，申请人即便发现作为被执行人的企 业法人其财产已经不能清偿全部债务，仍然可以选择不申请被执行人破产，因此 《执行规定》第 96 条不但与设立参与分配制度的本意相违背，在某种程度上更 是产生了破产清算制度被闲置的负面影响。

    其实参与分配制度并不能从根本上解决债务人丧失清偿能力时对全体债权 人的公平清偿问题。首先，可以参与分配的主体范围有限，必须是已经取得执行 依据的债权人，其他债权人无权参加。而且由于没有相应的公告、通知制度，有 权参与分配的债权人也往往由于不知情而无法参加。其次，可参与分配的财产有 限，只能是被执行人已被采取强制执行措施的财产，不包括其他财产，更不能通 过纠正债务人的欺诈逃债和偏颇性清偿行为，追回被非法转移的财产。此外，参 与分配制度对于债务人也不能提供相应的保护。比如，参与分配程序结束后债务人的债务仍然不能免除，对于有再生希望的债务人也不能提供相应的制度保障。

    二、法院依职权将执行程序转入破产程序需要注意的几个问题

    第一，案件的管辖问题。对此，主要存在两种观点，一种观点认为，可参照 案外人异议之诉管辖的规定确立特别管辖原则，即执行庭裁定启动破产程序后，将案件移交同一法院的审判庭审理。 另外一种观点认为，执行不能转破产案件应由债务人住所地法院管辖。 笔者同意后一种观点。 企业破产法第三条规定：“破产案件由债务人住所地人民法院管辖。”最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第一条规 定：“企业破产案件由债务人住所地人民法院管辖。债务人住所地指债务人的主 要办事机构所在地。债务人无办事机构的，由其注册地人民法院管辖。”从以上 规定可以看出，相关立法对于破产案件实行的是专属管辖，即由债务人住所地法 院管辖。如果法院依职权启动的破产案件由执行法院管辖，则在执行法院与债务 人住所地法院不同一时，就会与以上规定产生冲突。如果存在多个执行法院，这 个问题就会变得更加复杂。关于执行案件的管辖，修改后的新民事诉讼法第 201条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决裁定中的财产部分， 由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院 执行。”在旧法的基础上增加了“或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所 在地人民法院执行”的内容，从而扩大了执行法院的范围，也增大了管辖冲突的 可能性。此外，案件的级别管辖方面也可能存在问题。《规定》第二条规定，基 层法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政机关核准登记企业的破产案件；中 级法院一般管辖地区、地级市以上的工商行政机关核准登记企业的破产案件；纳 入国家计划调整的企业破产案件，由中级法院管辖。据此，破产案件原则上由基 层法院和中级法院管辖。如果执行法院是高级法院，就会因由高级法院受理破产 案件而与以上规定相冲突。而且，实践中高级法院也不宜管辖破产案件。因为债 务人进入破产程序后难免发生大量的财产争议纠纷，而这些实体权利纠纷适用普 通审理程序，由受理破产申请的法院集中管辖。如由高级别的法院受理破产案件，则大量债务人财产纠纷案件二审上诉于最高法院，势必影响其制定司法政策、指导审判的主要功能。 综上，笔者认为，法院依职权启动的破产案件仍然应当遵 循专属管辖原则，由债务人住所地法院管辖。执行法院发现被执行人已经不能清 偿债务，应将相关情况告知被执行人住所地人民法院，移送有关材料并中止执行 程序。

    第二，执行不能转破产程序的条件 无论破产程序的启动主体是谁，都必须符合企业破产法第二条关于破产原因的规定，因此，一般情况下，只有在执行法院认为被执行人具备破产原因的情况 下才能进行移送。结合企业破产法第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共 和国企业破产法》若干问题的规定（一）第四条的规定，如果作为被执行人的企 业法人确无财产可供执行并且有下列情形之一的，执行法院应将有关材料移送被 执行人住所地法院并建议其启动相应的破产程序，同时中止执行程序：1、被执 行人的法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产；2、被执行人长期亏损 且经营扭亏困难；3、被执行人资金严重不足或财产不能变现。此外，企业法人 被吊销营业执照、责令关闭或被撤销，或者公司被法院判决强制解散的，都属于 必须进行清算并最终退出市场的情形，如果该企业作为被执行人确无财产可供执 行的，执行法院也应当进行移送。

    当然，在执行不能转破产启动及适用条件的认定上，要注意避免出现的情况 是，在执行程序中不做全局考虑，只要债务人有资产就先行强制执行，直到现有资产全部强制执行完毕再行转入破产程序，从而影响后续债权人的合法权益。因 此，如果执行法院受理了以同一企业法人为被执行人的多起执行案件，如果被执 行人不能清偿全部债权且可能具有企业破产法第二条情形的，执行法院也应当及 时进行移送。

    第三，债务人住所地法院如何处理的问题。收到执行法院移送的相关材料， 债务人住所地法院究竟应该如何处理？如果认为债务人符合企业破产法第二条 的规定，是直接裁定宣告债务人破产还是裁定受理破产案件？从国外的破产法规定来看，法院应当直接裁定宣告债务人破产。如《日本民法典》第 70 条规定， 法人不能清偿其债务时，法院则因理事或债权人的请求或依职权实行破产宣告。 我国台湾地区“破产法”第 60 条规定,在民事诉讼程序或者民事执行程序中，法 院查悉债务人不能清偿到期债务时，得以职权宣告债务人破产。但我国破产法实 行的是受理开始主义，而且还未受理案件就裁定宣告破产也不符合法院的办案流 程，因此还是应当先裁定受理破产案件，并且赋予债务人异议权。如果债务人住 所地法院经审查，认为被执行人不符合企业破产法第二条规定的，也应及时答复 执行法院。

  李季宁--庆市高级人民法院民二庭审判长。