关于法院执行程序与破产程序衔接的问题

    对于法院的工作，目前非议比较多的主要有立案难和执行难，而执行难中有相当一部分案件是被执行人无执行能力，这实际上不应该属于执行难的问题，所谓执行难应该是被执行人有财产而不被执行或者有财产而难以有效执行。至于没有财产，那是法院再怎么努力，也不能满足申请人的执行请求，因此这部分无法执行的案件不应该属于执行难的问题。但是，这部分申请执行的案件又因为申请执行人的执行请求不能得到满足而仍然属于未执行完毕的案件而不能退出执行程序，并且影响着法院的执行率。对此，有的法官和学者提出，应建立法院的执行程序和破产程序的衔接机制，比如最高法院执行局局长刘贵祥就提出“建立执行程序与破产程序的衔接制度”（强制执行若干重大法律问题之检讨，判解研究总第66期，P7－10），笔者对此颇有疑问。

    一、执行是债权人个体实现债权的程序，破产是债权人集体实现债权的程序，两个程序的启动有不同的前提条件。正如刘贵祥所言的“执行程序是为实现个别债权人的债权，对债务人的特定财产实施的个别执行；而破产程序则是为实现全部债权的整体清偿而对债务人的全部财产实施的概括执行（P7）”（不过，执行是对特定财产的执行的表述值得商榷，应该是对债务人的部分财产或者全部财产的执行，该财产就债务人的财产来说，并不具有特定性，通常是任意性的，除非债权人或者执行依据的文书有特定性的要求），个别债权人为实现自己的债权，当其通过公权力提出请求时，其无须考虑其债权的实现是否会影响其他债权人的债权是否能实现，也不必考虑其债权的实现是否会损害其他享有对不特定财产享有优先受偿权的债权的实现，即无须考虑保障优先债权的实现后才实现自己的债权，因此，笔者不赞同刘贵祥提出的“执行程序应以债务人有足够的偿债能力为前提，其他债权人的债权不会因为某一债权人先为执行查封、处分而受偿不能”这不是申请执行人要考虑的事情，也不是法院要考虑的事情，是那些未申请执行的债权人自己对自己的权利保护所应考虑的事情。对于执行程序的启动和执行程序的实施，完全取决于执行申请人即债权人的请求，而破产程序的启动，除清算状态下的管理人或清算组可为全体债权人的利益或者代表债务人提出破产申请外，只能由债权人或者债务人或者一定条件下债务人的股东提出破产申请，法律未赋予法院申请破产或者主动实施破产的程序，债权人是否要获得清偿以及通过什么途径获得清偿，这是债权人自己的事情，这里不关社会利益和国家利益的事情，法院不能强行干预，因此，法院主动通过执行程序对执行不能的债务人实施破产程序于法无据。

    二、法院可告知债权人或者债务人申请破产的权利，但不能在“当事人经法院告知后不提出破产申请的情况下，执行法院可以将案件移送有管辖权的法院裁定受理启动破产（P9）”。法院不能主动启动破产程序，这除了前面提到的没有法律依据外，也不符法理。通过申请执行程序和破产程序实现自己的债权或者清结自己的债务，这是民事主体处分自己的民事权利，法院作为公权力机关，无权干预当事人如何处分自己的民事权利，即使有的债权人分文未受偿，这也是债权人自己的事情，法院只能干着急而不能代替其主张权利，不管这些债权人是已经有了执行依据还是没有执行依据，也不管这些债权人是应该得到优先保护的弱势群体还是普通债权人，这也是法院特定职责的被动性所决定的。对于许多案件，如果申请执行人不提出债务人破产，其肯定不能受偿，而现在只要申请破产，那么已经在执行中的财产的执行就得停下来，申请人就能分一杯羹，但是，他就是不申请，此时，也许是他不懂相关的法律规定，法院可以根据相关法律规定予以告知，也许他非常精通法律规定，但基于自身的某种原因和利益衡量而不申请破产，法院应尊重当事人的选择。破产申请，除清算的特定情形外，是当事人对自己私权的处理，公权不能介入或代替当事人进行处分。法院可以依法将“本来眠于权利之上的债权人唤醒”，但不能“使得这部分本来不想通过司法程序解决问题的债权人不得不参与破产程序（P9）”，而且，如果债权人不想通过司法程序解决问题，法律即使赋予法院通过主动启动破产程序，也不能迫使这部分债权人不得不参与破产程序，因为他们还可以不申报债权，这样依然是权利睡眠或放弃权利。

    三、法院不负有保证所有债权人公平受偿的义务，只负有依法保障债权人的合法权利的义务。“移送启动破产程序是以损害查封在先的债权人的个别利益为代价实现全体债权人的共同利益（P9）”，执行法院移送破产“有利于事实上已经资不抵债或者严重缺乏清偿能力的债务人的所有债权人公平受偿（P9）”，“基于公平原则以及债权平等性的考虑，客观上必然要求个别执行程序让位于破产程序”，“一旦债务人没有足够的清偿能力时，应以破产程序代替执行程序，以确保债权人能够最大限度地公平受偿（P8）”，虽然在债务人资不抵债的情况下，破产程序对实现社会的实质公平正义优于个别的执行程序，但债权实现毕竟是私权，私权的自由处分，只要不违反法律的规定，即使再不公平（对第三人的观察而言），其也是对当事人最公平的（对当事人而言），没有当事人的请求，公权力不论出于什么目的，也不应轻易介入私权力的领域，对于当事人是选择破产程序和还是执行程序也应如此。更重要的是，由当事人启动破产程序而不是法院启动破产程序，是将保护自己的权利的选择权交给当事人自己，只要是民事行为能力人，只有自己才是自己利益的最好保护者，法院强行启动破产，一方面打击了债权人主动保护自己利益的积极性，一方面鼓励了中国社会目前很恶劣的搭便车而不付出自己的劳动的陋习，不利于法治社会的建立。