依法审慎裁判 维护资本市场健康发展

    一是法律关系的多样性。兼并重组并非某一单独的法律行为，往往涉及多种法律关系和法律行为，呈现出多种法律关系的交织和融合。从《最高人民法院关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见》（以下简称：《意见》）规定的内容中即可反映其所涉法律关系的广泛多样。其中既有当事人间的合同行为，又有政府机关的审批行为；既有公司的外部交易行为，又有公司内部的治理和决策行为。

    二是合同关系的复杂性。兼并重组所涉合同关系既有传统的典型合同行为，更有各种特别的或新型的合同行为。特别合同如兼并重组中预约、意向协议、框架协议等，新型合同如企业估值调整协议、股份转换协议、职工持股会股权代持合同等。而更为经常的则是融各种合同条款于一体的综合性或一揽子合同。这些合同在合同法中并无明文规定，属于非典型的无名合同，具有很强的个性，每个合同可能都有自己特有的内容和条款。

    三是法律规范的广泛性。资本市场的兼并重组无论是行为本身还是司法裁判的法律适用涉及多个法律领域和法律部门，就《意见》的内容来看，需要依据的法律规范至少包括合同法、公司法、证券法，有的问题还可能会涉及反垄断法、反不正当竞争法等的适用。

    资本市场上兼并重组行为的特殊性给人民法院的商事司法裁判带来挑战并提出了特殊的要求。在这一领域，办案法官们经常遭遇疑难案件、新型合同、个性条款的困扰，经常面对传统法律原理未曾回应的现实问题，也经常发生现实商事实践与现行法律规范的冲突。应对这样的挑战，当然需要个案法官基于其自身法律功底、法律修养和适用能力的能动司法和自由裁量，但这的确不够，尤其是在经济体制改革和政府职能转变不断深化、宏观经济政策转向充分发挥市场决定性作用的背景下，如何全面、准确、透彻地理解和把握法律规范，如何公正恰当地对兼并重组案件作出裁判，并实现促进和推动资本市场健康有序发展，维护交易安全和市场秩序的法律目标，需要法官汇聚和精炼共识、统一裁判理念、协调裁判尺度，以求裁判的公平公正。有因于此，《意见》的出台确是急市场所急，应裁判所需的重要司法举措。

    《意见》虽然针对不同兼并重组案件的审理分别给出指导性的裁判意见，但其中也形成和体现出一些贯穿全局的基本裁判理念和原则：

    第一，强调主体平等，维护公平竞争。要树立平等保护意识，鼓励、支持和引导非公经济积极参与企业兼并重组；要依法保障非公经济平等使用生产要素，公开公平参与市场竞争；推动非公经济进入法律法规未禁入的行业和领域；要统一适用法律规则，优化非公经济投资的司法环境，保护各种所有制企业在投融资、税收、土地使用和对外贸易等方面享受同等待遇。

    第二，尊重市场主体意思自治。要尊重市场主体的意思自治，恰当认定兼并重组交易行为与政府行政审批的关系；要处理好公司外部行为与公司内部意思自治之间的关系；要从会议召集程序、表决方式、决议内容等是否违反法律、行政法规或公司章程方面，对兼并重组中涉及的企业合并、分立、新股发行、重大资产变化等决议的法律效力进行审查。

    第三，维护契约效力，弘扬契约精神。要正确认定各类兼并重组合同的效力；结合当事人间交易方式和市场交易习惯，准确认定兼并重组中预约、意向协议、框架协议等的效力及强制执行力。 

    第四，促进市场交易，维护交易安全。要通过依法认定兼并重组行为的效力，促进资本合法有序流转。其中特别对企业估值调整协议、股份转换协议等新类型合同的效力的认定问题作出规定，提出避免简单以法律没有规定为由认定合同无效。

    《意见》的一个特别内容是关于公司资本法律规则的适用。兼并重组中的许多内容是公司资本的安排和调整，为此，《意见》作了较为明确和具体的要求，提出要正确认识公司资本的作用与功能，支持企业正常合理的资金运用行为，要按照放宽资本结构的精神审慎处理股东出资问题，消除对出资行为的不当限制。要依法协调好名义股东与实际出资人间的利益关系，充分尊重投资者的约定和选择，保障投资者顺利搭建重组平台。 

    《意见》商事审判部分出现最多的是“依法”和“审慎”，这是最令人思考和耐人寻味的要求，也是兼并重组案件审理最具难度、最需用心把握的要求。一方面要依法，这是所有司法裁判应坚守的基本法律原则，无论是宏观上服务国家经济发展和市场体系建设大局，还是微观上为企业兼并重组提供司法保障，司法裁判完全可以有政治和政策上的导向和考量，但都必须以“依法”作为前提，必须在法律的框架内和法律规范的约束下实现，绝不应为一时和眼前的司法导向和目标而突破或抛开法律的底线。同时，“依法”亦需“审慎”，因为对法律的准确理解和把握并不简单和容易，基于不同的法律与司法目标和价值取向，对法律就会有不同的理解和把握，因此常会出现对同一问题的不同裁判意见，有关兼并重组的法律规范尤其存在这样的复杂情形。同时，对于某些兼并重组案件，还存在法无明文规定的情形，对此，司法裁判不能回避和推卸，特别需要的是法官的能动司法和基于基本法律原理的“找法”思维和能力。在此种情况下，《意见》所要求的“审慎”就是比“依法”更为艰巨的裁判任务，更是对法官裁判智慧和能力的考验。

                                        （作者系中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师）