齐明：吉林大学法学院教授、博士生导师、吉林省法学会破产法学研究会会长。

本文系齐明教授在2020年12月27日“第二届困境企业拯救与特殊资产投资论坛”上所作的演讲。


再建主义中的重整制度立法与司法

大家好！今天我要分享的主题是“再建主义中的重整制度立法与司法”。


相比于和解制度，困境企业的拯救更加依赖重整制度。破产重整制度之所以能够在现代破产法中建立起来，主要是由于再建主义。再建主义之前，破产法奉行的是拆分主义，拆分企业的速度越快，清算的效率就越高。美国破产学界对于重整制度的价值、破产法是否应该对企业进行再建等问题也进行了争论。


我国《企业破产法》已经实施了13年，从2016年开始，破产案件急剧增多，案件体量越来越大，破产重整案件层出不穷，因而探讨再建主义中的重整制度立法与司法具有非常重要的意义。

一、再建主义的内涵




首先，有必要对再建主义本身进行分析。再建主义，就是谁建设、建设谁以及建设成什么样的问题，这在我国立法和司法中均有所回应。

再建主义在重整制度中，集中体现为具体的重整计划草案。立法中规定谁有权利起草重整计划草案，那么就由谁建设。

建设谁涉及两个方面的内容，《企业破产法》第1条规定，我国破产法保护债权人、债务人和社会主义市场经济秩序。对于重整价值，立法中并没有确立，这是重整企业的核心价值，在美国破产法中称之为持续经营价值。在对企业进行再建时，应当确立是对企业空壳的再建，还是对企业的持续经营价值、重整价值的再建。

建设成什么样？涉及到立法和司法两个方面，根据我国《企业破产法》第2条、第7条以及《破产法司法解释（一）》的规定，无论是清算程序还是重整程序，均以违约或者现金流为标准。因而需要解决、思考的问题就是，重整结束之后的企业应该是一个什么样的企业，是把企业重整之前的现金流问题解决了？还是应该是一个资产负债表干净或者是相对干净的企业？上午陈道富老师提到，我国企业的平均资产负债率为60%，可以考虑将其作为重整后企业资产负债表的一个评价和衡量标准。

再建主义有两个要求：第一，企业救助不放弃，再建是在原企业的基础之上建设的。第二，企业应当恢复健康，再建主义中重整制度的目的是要给债务人企业一个重新开始的机会。如果重整后的企业还带着繁重的资产负债表，便不叫重新开始。

二、我国重整制度的引入





重整制度规定在《企业破产法》第八章，理论研究基本是一边倒的拥护与支持，然而重整制度在我国破产制度中可以起到什么样的作用、应该发挥什么样的作用、实践中发挥了什么样的效果，都没有进行充分的论证，因而在实践中也产生了一系列问题。

在司法政策上，最高院提出“多破产重整、少破产清算”，要把法院建设成为救治企业的医院，切实实现企业挽救的职能，2018年《全国法院破产审判工作会议纪要》也提出破产重整案件要设立前置的听证程序。然而重整制度在我国理论准备并不充分，有必要加强。

三、重整制度的立法特点




1、利益冲突和平衡。再建主义中再建的对象是债务人企业的空壳，还是持续经营价值？在实践中，法律实践者有的采取破产重整，有的则采取清算式重整，即把重整价值剥离出来放到一个新的平台上继续建设、发展、更生。


2、与清算程序共用总则部分。

3、没有破产免责制度。

4、不免除保证人责任。

5、重整的界限：现金流标准。根据《企业破产法》第2条、第7条和《破产法司法解释（一）》的规定，启动破产重整、破产清算程序的标准只有一个，就是违约现金流标准，即债务人不能清偿到期债务。这是企业进入重整程序的原因，是不是把这个问题解决之后重整就结束了？从纵向来看，企业进入破产程序之前，需受制于债务违约，陷入极度困难的状态，而一旦进入破产程序，现金流问题就能马上解决，所以司法实践中有很多企业在破产重整中持续了许多年。重整程序中则可通过债务延展的方式解决现金流的问题。国内近几年一系列大型案件中，很多案件都大量采取债务延展的方式来处理，这是对现金流标准的回应，或者说有一些管理人已经把它作为重整的目标来实现了。

6、重整申请的受理。我国现行《企业破产法》中只有管理人或债务人才有权制定重整计划草案，然而无论是管理人还是债务人，在制定计划时都有明显的自身利益保护倾向，这是需要关注的。

四、我国重整制度司法实践




1、上市公司重整立案审查制度。


2、预重整的提出。

3、资产价格——评估机制——无变现价值。破产中的财产价值并不是单一的价值，它会涉及账面的价值、评估的价值、变现的价值和分配的价值。破产案件中的任何一项资产都会涉及到这四个层面的价值，那么在处理时应该依据哪一个价值呢？在破产清算案件中，基本上都按照变现价值，因为它是根据市场定价机制在真正成交市场形成的价格。而在重整案件中，并没有经过一个资产变现的过程，又要确定债权人的清偿比例，尤其是担保债权人的受担保部分的多少，通常依据评估价值。因而在重整程序中，评估价值、评估机制就显得尤为重要。

4、关联企业合并重整。

5、债务延展。债务延展导致了重整后企业不干净的资产负债表，然而在实践中债务延展又受到金融机构和管理人的欢迎，因为金融机构在债务延展中不需要关注账面的价值。由于债务延展可以理解为借新还旧，这也意味着管理人可以从受清偿的债权上获得更多的管理费用。

6、债转股。用来清偿债务的股权往往被严重高估。在一个保证人破产的案件中，金融机构债权人申报了债权，获得了债权转股权，而债转股过程中，股权的价值受到明显的高估。比如，价值1元的股权，按照15元的评估价值抵冲给债权人。在重整案件中，债权人的债权获得全部清偿，然而由于股权价值被明显高估，债权人受到损失，保证人的投资人获益，因为用明显高估的股权清偿全部的债权之后，可向主债务人进行追偿。同样对于金融机构债权人来说，又会产生是以实际价值入账还是评估价值入账的问题。可见，债转股中股权价值的严重高估会导致债务清偿环节明显的不公平情况的发生。

7、府院联动。

8、出资人权益调整。

五、问题和解决





（一）重整制度的问题

从重整的再建主义需求、我国重整制度的立法特点以及司法特点可以看出，以下几个问题需要解决。


1、重整的目标，是消除企业现金流的障碍，还是让企业真正获得重生，需要进一步确定。

2、司法实践中的“头羊现象”和所谓的“法不责众”。在司法实践中，有一些法律人团队和机构起到了头羊的作用，创造性地设计出各种重整方案，吸引到了很多追随者。然而有一些重整方案可能并没有经过理性的思考，一些追随者失去了独立、客观、冷静的思考能力，最后可能形成一种“法不责众”的效果，我认为这是非常危险的。

3、“再见主义”和“再建主义”。“再见主义”即再次看见，债务延展和债转股是重整程序中比较典型的杠杆收购，杠杆收购在美国司法中并不违法，除非杠杆收购之后短期内企业进入破产。过多的债务延展或留债，相当于重整中战略投资人用杠杆收购的方式解决现在的问题，导致重整之后的企业背负了过度的资产负债率，缺乏融资能力，很容易再次破产。“再建主义”则通过重整方式处理资产负债率、资产负债表。让企业重新获得更生的重整计划草案，才是真正对企业和国家宏观经济有利的方案。但也不难发现，这两种目标和追求在实践当必然会出现劣币驱逐良币的现象，也就是说尽管追求的目标更善良、更高尚、更美好，但付出的辛苦更多，遇到的阻力更大。

4、破产法理论、立法和司法之间的关系需要进一步厘清。

（二）理论层面的解决

破产法理论研究是破产法领域的定海针和压舱石，不应该轻易发生摇摆和变化，应该加强破产法的理论体系化研究，作为破产法立法和司法实践的内生动力。

1、实践应当是破产法理论研究的素材，而不是破产法理论应当论证的目标。

2、破产法理论应当秉持客观、理性、合法性的思维，对于一些明显具有违法性的司法实践进行论证是非常奇怪的。

3、理论应当指导实践，而不是相反。

4、理论研究应当为立法（修改）提供有利的保障。

（三）立法层面的解决

1、持续经营价值应纳入《企业破产法》的保护范围。再建对象绝对不仅仅是僵化的企业空壳，而是真正具有重整价值的持续经营价值和核心价值。

2、应当建立破产免责制度，尤其是个人破产制度在全国性试点的情况下，更应当形成一个惠及企业和个人的免责制度，不然在企业和个人破产制度中可能产生个人主体或企业主体资产负债表较为繁重的问题。

3、应当确立促进重整成功原则，比如重整计划草案制定主体应当多元化，重整计划草案通过之后，重整计划的效力应当及于重整计划实施所涉及到的全体利害关系人。

（四）司法层面的解决

1、合法性审查

（1）出资人权益调整中，强制归零和调整的问题，不是行业标准问题，而是合法与违法的问题。

（2）债转股中股权高估，是明显的侵犯国有资产的行为，不是行业标准问题，而是合法性的问题。

（3）合并重整中的程序问题。关联企业合并重整的案件在推进中的法律依据和决策标准都缺乏法律规定。

（4）合并重整案件中的托管问题。比如SPV公司是否具有合法性的问题，在债务清偿完毕时，将资产进行托管并无合法性问题，然而如果债务尚未处理完毕就将资产进行托管，我认为这是一个合法性的问题。

2、应当制定相应的行业标准

（1）留债。留债、债务延展之后，重整企业应该有健康的资产负债率。

（2）清偿期限。在重整方案中，投资人通常倾向于较长的清偿期限，然而这可能会引起债权人的较多反对，因而重整方案中的清偿期限不宜过长，应当制定相应的行业标准。

（3）破产中的刑民交叉。破产中的刑民交叉如何处理，应当制定一个共同遵守的行业标准。

（4）杠杆收购。现阶段，在较多破产重整案件中出现了典型的或者不典型的杠杆收购，投资人用很少的钱撬动了破产中的重整企业，这是非常值得警惕的。

（5）行业风气和破产法文化的建设。所有破产法的从业者，在最开始时都会面临破产法被污名化的问题。我认为破产法被污名化绝对不仅仅是因为“破”和“产”这两个汉字，也因为在一定时间内所产生的典型的逃债现象给广大人民群众带来的关于破产法的印象。而我们现在做的所有的事情都在奠定本一轮破产潮中现行《企业破产法》以及司法实践所确立的司法文化，优秀的破产法文化需要破产界的共同努力。

责任编辑：丁雪松


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