论破产重整中的公司治理

　　文章来源 《当代法学》第23卷第2期

　　作者简介 齐明(1976 -), 男, 吉林吉林人, 吉林大学法学院讲师, 民商法学博士研究生。

　　摘要

　　破产重整中公司治理结构在现实上必然会产生一些张力和变化, 破产公司治理在宏观上与破产重整的立法目的密切相关, 因此构建公司治理结构首先就要受制于破产债务人在破产重整或者破产清算之间所做出的选择。

　　关键词：破产重整；受信义务；公司控制人

　　引言

　　破产重整产生了许多独特的公司治理问题, 例如自动冻结制度某种程度上造成了公司经营层效率低下;在缺乏契约和市场的监督下, 破产公司经营层常常拖延或者利用其他手段牺牲债权人的利益为自己谋利等。在肯定破产重整中公司治理必要性的基础上, 我们需要解决诸如非破产公司的治理结构在多大程度上可以适用于破产重整, 以及如何看待破产法为公司治理提供的特殊机制, 如何构架破产重整公司治理结构等一系列问题。在研究非破产公司治理结构理论和破产重整公司特殊性的基础上, 笔者寻求构建破产重整公司治理结构模式。

　　一、现代公司治理理论与破产重整

　　（一）公司治理——契约、市场和受信义务

　　1.公司治理的必要性——契约、利益冲突和经营控制权

　　在广义上, 公司治理是指在公司内部对经营决策进行规范。经济学理论把公司视为投入产出提供者的一系列契约中的中心方。公司经营者既必须遵守这些契约, 又要通过决策填补契约之间的空隙。1 因此, 公司治理的基本原则就被高度概括成为经营者对不属于契约直接规定的范围内的决策具有控制权。公司经营者既控制构成公司的契约关系, 又处于和公司之间的契约关系中。

　　因此, 他们自身也必须受到控制。2在非破产公司中, 公司股东和公司债权人在公司经营方面存在间接的利益冲突。这些冲突主要由公司债权人和股东对公司经营拥有不同利益驱动所引起的。在债权人对公司现有的财产和未来收入具有优先权的前提之下, 一方面当债权利率被确定之后,债权人不希望公司实施高风险的经营项目, 因为他们不但从此类风险项目中得不到任何回报而且还要分担一定的风险;另一方面, 公司股东却希望公司能够实施高风险的项目, 因为股东在有限责任原则的保护下, 高风险意味着更高的回报。公司经营层在利益冲突中发挥着调停冲突的核心作用。他们具有的公司经营权使他们游走于满足股东冒险的需求和债权人保护之间进行选择。

　　依据现代信托法理论, 公司经营层作为公司的代理人, 具有确保实现经营职能的权力和对其委托人负有的受信义务。前者使公司经营层在现实中取得公司实际控制人的地位, 后者强调经营层对股东的忠实义务和注意义务。为保证公司控制人的权力得以正当的实施, 世界各国纷纷采纳公司治理模式进而建立相应的监督制衡机制。

　　2. 公司治理结构和公司清偿能力

　　公司治理结构与公司的经营状况关系紧密。在公司具备清偿能力的情况下, 该体系保证公司经营层实施经营自由裁量权, 并把公司债权人置于契约相对方的位置;当公司开始接近丧失清偿能力时, 债权人的契约控制力就开始发挥效力, 从而使债权人在公司经营中获得更大的影响力;当公司最终丧失清偿能力时, 债权人的契约权利使其直接拥有超越公司经营层之上的权力, 直至公司法要求公司经营层把他们对公司股东的忠诚转移向公司债权人。

　　从法律意义上来说, 破产对公司的影响远远超过其在实际中遭受的经济影响。随着公司经济陷入困境, 丧失清偿能力进入破产程序, 公司在破产程序的影响下表现出与非破产公司不同的特殊性。其特殊性不仅表现在公司所处的特殊经营状态, 而且体现在影响公司治理结构设计的各个因素之中, 如特殊的公司控制和监督模式以及司法审查发挥着比公司的私法自治更大的效力。

　　(二)破产重整中公司的特殊性

　　破产申请使破产公司财产成为破产财产, 并将破产债务人置于破产财产代理人的位置。在收益最大化的经营目的上, 破产重整公司与非破产公司相比毫无差别, 而前者的特殊性表现在与后者不同的经营控制权、利益冲突和受信义务上, 从而导致破产重整公司具有特殊的经营控制权形式、经营决策标准和权力运行模式。

　　1.破产公司的经营决策权

　　破产公司经营决策权主要涉及两方面的内容, 即决策权本身和决策权的主体。前者决定了经营层自由裁量的范围和公司治理的必要性, 后者在体现破产公司特殊性的同时对建立统一适用的公司治理结构提出了挑战。同非破产公司相比, 破产重整中公司的商业决策权除在特定情况下受到限制外, 在实践中得到了扩张。通常情况下, 公司控制权包括出卖、使用或者出租财产, 除非有利益相关方要求, 其经营活动不会进入司法审查程序。因为商业决策权的实施必然导致损益的再分配,因此虽然破产债务人不需要保护所有权利主体, 但是在商业决策中应当对其可能会涉及的权利群进行区分和选择。

　　破产重整中公司治理的必要性取决于破产重整中公司商业决策权的存在。破产法为进入破产程序中的公司设定了详细的破产程序, 然而这些法律规定不足以解决公司经营中遇到的所有问题, 所以尽管破产法为破产公司设定了不同于公司法为常态公司提供的经营框架, 但是公司在此框架下进行商业经营时仍然需要实施一定的商业决策权。在商业决策权存在的前提之下, 破产重整公司的控制权掌握在公司代理人手中, 3所以有必要对公司控制权进行监督和制衡。关于经营决策权的主体问题中美破产法存在分歧, 4这导致美国破产重整公司治理模式无法直接适用于我国破产实践。中美破产法虽然在破产申请改变破产债务人或者破产管理人成为破产财产的代理人问题上有不同规定, 但是二者在导致公司的股东在破产申请后丧失公司的基本控制权这一事实上作出了相同的规定。本文旨在集中讨论不同控制人模式对公司治理所产生的影响和要求。

　　2、特殊的利益冲突

　　公司控制人5的职能是破产财产的代理人, 因此, 破产财产成为其受信义务的核心。同时,公司控制人的受信义务产生了保护债权人整体利益的需要, 并且导致了破产债务人从只对公司股东负责到受债权人利益群体直接影响的转变。在非破产公司中, 高层职员和董事对债权人不负受信义务, 他们的义务仅限于公司或者股东。但是当公司丧失清偿能力时, 即使在破产程序之外,公司的管理层和董事的受信义务也会扩展到公司债权人。其原因就在于公司应当对持有公司份额的利益向对方负责。而在公司无力清偿时, 公司财产不足以支付所有债务,因此, 在公司股东在不同程度上丧失了对公司的份额时, 6 公司债权人的权利则提升到更重要的地位。

　　在破产公司中, 破产财产的受益人有不同的利益追求。在非破产企业中, 因为股东拥有公司股权, 所以经营层把股东的利益作为权衡公司决策的判断标准。在此情况下, 尽管也会出现大股东和小股东之间的利益冲突, 但是因为所有股东都会从公司的经营中按照所占有股份的不同比例获益, 所以其具有基本一致的利益追求。破产重整中存在更为复杂的利益冲突, 其中既包括无担保债权人的利益和有担保债权人的利益冲突, 又存在债权人整体和公司股东之间的利益冲突。

　　因为公司控制人要同时向债权人和公司股东利益负责, 所以破产财产受益人之间的利益冲突导致公司控制人的受信义务发生分歧。公司的管理层的经营决策通常会使一方受益而损害另一方的利益, 因此公司控制人的信托义务要求他们以一种合理的方式化解该冲突。

　　3、特殊的受信义务

　　同其它受托人义务一样, 既然公司控制人对破产财产负有义务, 那么就要求公司控制人对破产财产的整体价值有所提升;与其他受托人不同的是, 公司控制人的职责不仅包括保护破产财产, 而且包括导致损益再分配的权力。这使公司控制人不同于其他受托人, 尤其是当其履行经营公司职责时, 这一点就更为突出。

　　公司丧失清偿能力的事实导致公司股东不应当再对公司实施以往的控制力, 因此破产公司不再是公司股东的公司, 而成为了公司债权人占上风的被争夺中的公司。随着公司债权人对破产财产影响力的逐渐增强, 公司股东对公司财产的控制随之减弱, 最终公司控制人在更加忠诚于公司债权人的同时履行注意义务。

　　（三）公司治理结构在破产重整中的适用

　　从理论上来说, 公司治理的一般原则能够在破产法背景下正常发挥作用, 因为无论是否涉及破产重整, 公司治理都要解决如何对公司经营权进行规范的问题。这既要求确定公司经营层代表了谁的利益, 也要求建立约束经营层使其追求被代理人最佳利益的机制。在破产重整程序中, 尽管非破产法体系中的一些治理因素需要被调整以适应破产法司法程序要求, 但是其基本理论仍然适用于破产法。

　　非破产公司治理结构不能简单地直接适用在破产案件中, 因此对治理结构的调整在所难免。

　　破产程序改变了原有的契约、市场和受信义务构成的约束公司经营层的治理结构。例如自动冻结制度通过禁止债权人从公司中抽出资本, 从而剥夺了债权人对公司经营层实施契约控制的权力;股东大会可以召集替换经营层,但是在破产程序中必须进行仔细的审查以确保不是拖延战术;市场规制所能够发挥的作用也极为有限, 因为对于破产公司而言, 公司证券价值下滑早已经成为预料之中的事情, 所以证券市场可能发挥的作用显得非常薄弱。这使非破产公司治理结构中的受信义务成为了唯一治理因素, 然而破产公司治理中的受信义务对象发生了分化。因此, 在构建破产重整公司的治理结构时, 既要求对契约和市场规制的缺失进行补充, 又要针对受信义务的特殊性进行调整, 从而适应破产重整公司治理的要求。

　　破产法本身带有公司治理机制,破产程序中的司法控制替代了破产重整之外的契约和市场控制。在破产重整公司治理结构中, 经营决策的制定包括三个层面,首先, 许多决定需要获得破产法院(庭)的批准或者利害关系人投票通过, 这赋予了这些利益相关方潜在的直接控制权;其次, 治理结构运用了委员会形式的咨询结构, 这些委员会的成员是他们所代表群体的代理人, 作为重要的利益相关方代表影响案件的进行。例如债权人委员会由主要债权人、顾问和专家组成,他们有所需的资金和积极性对经营层的行为进行监督, 从而保证了债权人的利益能够通过破产法所赋予的特殊权利得以保障;第三部分体现在强化公司控制人的受信义务和其他义务。

　　因此, 在破产程序中, 担保债权人, 无担保债权人, 侵权权利人和公司股东都在追求不同的自身利益, 而作为破产财产的代理人的公司控制人却需要被约束在受托人范围内履行其职能,不得追求自身利益。

　　这一综合的治理结构用债权人代表和司法审查的方法代替了非破产公司中控制经营层的契约和市场控制, 并体现了破产法针对公司控制人受信义务特殊性在公司治理结构上所进行的调整。

　　二、美国破产法——公司控制权和权力制衡

　　美国破产法第十一章在公司治理方面提供了三种直接的制衡方式, 首先, 创建代理人委员会;其次, 限制股东和债权人撤换破产债务人;最后, 赋予了股东和债权人与破产债务人同样可以提交重整方案的能力。立法者的目的在于既保证破产债务人相对独立的控制地位, 又保证利害关系人具有追求自己重整计划的途径, 进而既保证了公司经营权的正常实施, 又保证了对控制权的有效监督和制衡。

　　(一)公司控制权及其主体

　　商业自由裁量权涉及到在破产重整中和重整后, 如何使用和经营破产重整债务人的现存财产的问题。虽然破产属于司法程序, 但是法院不具备经营公司的能力。所以, 商业自由裁量权主体需要具有一定商业技能和知识。

　　导致美国破产法把公司控制权赋予公司管理层的原因是多方面的：

　　首先, 赋予公司的高级职员和董事经营控制权是遵循非破产法的公司法和合伙企业法的作法。因为这不仅保证了控制权的连贯性, 而且因为管理层具备商业经营经验, 所以客观上他们能够胜任公司的实际经营;其次,由于利益冲突在公司股东和公司债权人之间尤其明显, 因此, 赋予其任何一方控制权都意味着对另一方的歧视。赋予二者之外的第三方保证了破产重整涉及影响损益的决策不会过于偏袒股东或者债权人任何一方的利益。

　　破产债务人控制公司能够保持公司经营的连续性对于有效的公司经营来说是极为重要的, 因此, 美国破产法第十一章明确排斥了引入真正中立的第三方——受托人7的做法, 而确定了保留原有公司管理层的公司经营权作为常规做法。同时鉴于通常情况下, 公司的破产申请要由公司管理层做出, 因此, 该做法也能够防止公司经营层在公司陷入困境时掩盖财match务状况, 从而鼓励他们在适当的时机合理运用破产重整来拯救公司。

　　(二)破产重整中的委员会

　　有担保债权人, 无担保债权人和公司股东以不同的方式对破产重整施加影响。对于有担保债权人来说, 控制力来源于他们对于担保物的财产权利, 破产债务人可以在一般经营中经营并使用该财产, 但是其使用权始终受制于债权人的担保利益。例如在破产重整计划需要保证有担保债权人不少于担保物价值的利益的权利, 进而有担保债权人可以此实施对决策权的约束和制衡。

　　无担保债权人和股东不对特定财产拥有权利。作为个体, 他们可以通过投票、提出权利主张、提起诉讼、游说和参与诉讼而实施权利, 但是由于个人诉讼非常困难, 破产法中规定了无担保债权人和公司股东能够通过创设委员会维护其利益。通过委员会, 他们可以发挥积极的咨询作用,从而影响破产案件。

　　(三)替换破产债务人

　　在控制权的实施过程中, 受到破产债务人决策损害的投资者能否罢黜和替换破产债务人的问题尤为重要。在美国破产法第十一章的把保证破产债务人的经营独立性作为破产重整的基本模式中, 如果与破产债务人意见不一致的利益相关方具有该项权利, 那么破产债务人的独立性就会受损。因此, 在立法中严格限制了该项权利的行使, 通常只有在两种情况下利益相关方可以提出罢黜破产债务人, 即:第一, 能够实体性证明经营层以错误的方式进行运营, 在此情况下罢黜经营层的正当性在于其的行为加重了破产案件中利益相关方的损失。其二, 当经营层决策错误或者其所作决策不代表提出罢黜提议利害关系人的最佳利益。

　　(四)任命受托人8

　　破产中破产债务人的行为直接影响债权人的利益, 而债权人又是主要的利害关系人,因此,美国破产法第十一章允许无担保债权人可以通过向法庭提出任命受托人以罢黜破产债务人的请求。因为破产法默认原经营层继续把持公司的经营, 所以, 任命受托人是债权人特殊的救济手段。任命受托人通常与破产债务人的不良经营和不良行为有关, 上述提到的两点替换破产债务人的实体性理由是决定任命受托人的基本原则。

　　破产法规定在下述两种情况下需要任命受托人, 即:法庭基于已经认定的“原因”,9必须任命受托人;和如果任命受托人将“使债权人, 股东和破产财产的其他利害关系人受益” , 那么法院必须任命受托人。这些抽象的规定赋予法院广阔自由裁量的空间来平衡替换破产债务人产生的利弊后果。

　　任命受托人的原因主要可以分为以下三类, 首先, 破产债务人未履行破产法或其他法律规定的汇报和记录职能;其次, 破产债务人缺乏经营能力;最后, 和破产债务人进行了自我交易或者利益冲突的行为。最常见的情况是认定破产债务人的商业经营导致重大不良经营和破产债务人缺乏经营能力。而在实践中认定经营层缺乏经营能力和设定公司控制人的自由裁量行为标准一样困难, 因为对破产债务人经营能力的认定不应当以其是否是公司最佳的经营者为标准作出判断。破产法原则上支持破产债务人保持控制权, 法院只能在其出现重大丧失经营能力的事项发生时才能够罢黜。

　　(五)选任新管理层

　　尽管任何利害关系人都可以提出任命受托人, 但是通常只有债权人热衷于行使该项权利, 因为公司股东可以选择另一种方式来替换原破产债务人。在破产程序中, 公司管理层与股东的关系发生了变化, 即前者要对公司股东、债权人和破产财产负有受信义务。在此框架之下, 当涉及到经营层所做出的决定并非出于有利于股东收益的目的时, 需要解决股东是否应当保留替换经营层的权利的问题。在非破产法中, 股东替换经营层的正当性是显而易见的, 然而,在破产程序中,经营层对股东的受信义务不但不再是其核心义务, 而且有时经营决策甚至要不惜牺牲股东的利益以履行其特殊的受信义务。

　　在美国, 只有为数不多的破产案件涉及到破产期间股东替换董事的情况, 在这些案件中, 虽然股东在破产重整期间选任公司董事的权利得到了认可, 但是法院仍然认定公司股东选任新的公司董事的权利应当被限定在为公司重整整体利益的目的前提下。10

　　(六)提交重整计划

　　任命受托人和罢免破产债务人体现了利害关系人在破产案件中对具体经营决策所能够施加的影响, 然而维持公司经营不是在破产重整中影响利害关系人损益的最大问题。真正的焦点也是破产重整案件当中最为核心的问题, 即:提出破产重整计划的权利。美国破产法典赋予了破产债务人在120天内提交破产重整计划的排他性的权利。这一排他权是破产债务人在案件中能够塑造重整的本质和分配损失的控制权的核心因素。

　　提出重整方案权的重大意义也在于, 制定计划的一方有权把债权人分组进行投票, 在实践中这一分组权可能提高计划被通过的可能性。提交重整计划的权利是公司控制权和公司治理的一项重要因素。在美国原破产法中第十章中规定受托人接管公司并且任何一方都可以提出计划的模式;而原破产法第十一章则规定债务人获得公司的控制权和提交重整计划的权利。现行美国破产法第十一章是对其二者的中和, 以达到平衡破产债务人和债权人之间的权利义务关系的目的, 进而实现破产重整中的有效谈判和妥善的公司管理。

　　文章脚注

　　1 See,Oliver Williamson, Corporate Governance, 93 YaleL.J.1197, 1199 (1984)。

　　2 See, Stephen M. Bainbridge, The Politics ofCorporate Governance, 18 HARV.J. L.＆ PUB.POL' Y 671, 676 -677(1995).

　　3依据现代破产法理论, 无论公司控制权由公司债务人掌握还是被破产管理人接管, 他们都是破产财产的代理人。

　　4 美国破产法典第十一章建立了由破产债务人(DIP, DebtorinPossession)继续控制公司的模式;而我国破产法确立了在破产管理人接管公司的模式下, 法院可以决定是否在破产重整过程中把公司控制权交还给破产债务人的变通做法。关于我国破产法确立的控制权主体模式给公司治理带来的特殊问题, 本文将在后文中做具体论述。

　　5 无论破产债务人(DIP)还是破产管理人控制公司经营权,二者在破产财产的代理人属性、破产法规定的经营控制公司方面的职能和发挥的作用等方面都是相同的, 因此笔者在论述公司经营控制权主体时采用“公司控制人” 的概念, 从而对破产公司中的公司治理进行概括性论述。

　　6 这一点在公司被整体出售这种极端的情况下最为明显。公司的整体出售常常导致公司原股东得到极少的近似于无的利益分配而被排除在出售后公司股东的范围之外。同时根据破产法的绝对优先权原则, 公司股的分配顺序在各破产财产利害关系人之后。

　　7 “ Trustee” 译为“受托人” 。我国破产法引入“破产管理人”作为中立的第三方接管破产公司的经营控制权, 发挥与美国破产法中“ Trustee” 同样的职能。

　　8 我国破产法称之为“破产管理人”。

　　9 其“原因”被定义为“包括欺诈、欺骗、无能或者严重不良经营” 。这些术语设定了该定义框架的框架而非框架自身。参见11 U.S.C.1104 (a) (1)(1982＆Supp.IV 1986)

　　10  See, Inre Bush Terminal Co. , 78 F.2d662, 664(2dCir.1935), Inre J. P. Linahan, Inc., 111 F. 2d590, 592 (2dCir.1940). Inre PotterInstrument Co., 593 F.2d470, 475 (2dCir.1979)