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王欣新:营商环境破产评价指标的内容解读与立法完善(上)

作者:  发布时间:2021-06-15  浏览量:969 次   来自:企业破产与重组研究会

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良好的营商环境是一个国家或地区经济软实力的重要体现,其中办理破产是评估营商环境的一项重要指标。本文作者就营商环境相关评价指标内容和我国破产法的立法完善进行了详细阐述,供分享交流。(文章内容仅代表作者个人观点)

注:鉴于文章内容较长,本文内容分三期推送。

本文对世界银行《营商环境报告》评价指标中的破产法律框架和其他涉及破产法的问题进行解读,强调对办理破产指标和我国破产法的规定与实务要正确理解与评价,并对立法与实务中的不足之处提出完善建议。作者指出要明确保障债权人对清算程序转为重整程序的后续申请权;对《破产法司法解释三》赋予重整程序启动后新信贷优先受偿权的规定进行分析,并提出改进意见;《企业破产法》第83条建立的利益不受影响的债权人类别不参加重整计划表决的原则,是《破产法司法解释三》相关规定的制定依据;分析《企业破产法》和《破产法司法解释三》对管理人、债权人会议和债权人委员会三者之间对债务人财产处分权利的划分,明确管理人的财产处分行为不得与债权人会议通过的财产管理方案和变价方案相冲突,保障每个债权人通过债权人会议和债权人委员会对债务人财产的处分权;强调指出《破产法司法解释三》保障单个债权人知情权规定的重要意义,以及如何正确理解和执行。此外,文中还对破产成本进行了细化分析,提出如何正确认识与评价的意见;在破产结果问题上,突出在重整程序和清算程序中以企业营业整体出售方式对营运价值的保留,并对其在中国的实践进行了深入分析。

关键词:营商环境报告 办理破产指标 新贷款优先权 单个债权人知情权 企业营运价值保留

世界银行制作的《营商环境报告》,是对世界190个经济体的企业进行评价的结果。在《营商环境报告》采用的评价指标中,办理破产是对一国破产相关法律法规以及企业破产程序的时间、成本和结果进行评价的标准。 

营商环境在评价一国市场经济完善性方面具有重要意义。本文对破产评价指标中的法律框架即破产相关法律法规以及其他指标中涉及破产法的问题进行分析解读,重点是如何正确理解我国破产法律制度以及对破产指标的正确评价,尤其是在理解上易发生歧义的内容,并对立法和实施中存在的问题提出立法完善建议,以进一步优化我国营商环境中的破产法要素。本文中对我国营商环境的评价指标及得分,以上一年度的为参照值,在体例上也按照评价指标顺位排序。

《营商环境报告》设置评价指标体系的目的,是为了更好的综合评价一国市场经济在营商环境方面的健全与完善程度,着重的是社会实际效果,评价指标数字的高低仅是其外观透视。在对破产法律制度的评价中,有没有法律规定只是问题的一个方面,法律能不能得到顺利实施,实施的实际社会效果如何,同样应是我们关心的重点。为此,即使对一些我国形式上已经得到满分的评价指标,如果在立法规定和实施措施方面尚存在不足或理解疑点,本文也会做相应分析,以寻求继续完善的路径,提升社会实施效果,把我国营商环境的改善真正做到实处。

01破产程序的申请权问题

评价指标中的“法律程序的展开”即破产程序的启动,涉及三个问题,债务人可以启动哪些破产程序;债权人能否对债务人提出破产申请;破产程序启动的法律依据是什么。我国《企业破产法》对上述问题均有明确规定,所以在形式上都得到了满分。但这并不表明在当事人的破产申请权方面立法上已经不存在需要进一步优化的问题。

破产申请根据其提出的时间,可以分为启动破产程序的初始(启动)申请和在破产程序启动后转换程序性质的后续(转换)申请,后者如在法院受理清算申请后提出的转换为重整程序的申请,或者相反,因重整程序失败而提出的转换为清算程序的申请。所以,对当事人破产申请权的保障,也应当包括初始申请权和后续申请权两个方面。根据《企业破产法》第7条、第70条的规定,债务人、债权人可以提出清算程序或重整程序的破产申请从而直接启动破产程序,即享有对清算程序与重整程序的初始破产申请权。在法院受理债权人对债务人提出的破产清算申请后、宣告债务人破产前,债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人,享有对重整程序的后续即转换申请权。根据《企业破产法》第95条第1款的规定,债务人享有对和解程序的初始申请权和在已经启动的破产清算程序中的后续申请权。但对提出破产清算申请的债权人之外的其他债权人在清算程序中是否享有对重整程序的后续即转换申请权,法律规定不够明确。

实践中,有的人认为,在法院受理某一债权人提出的破产清算申请后,其他债权人便不能再享有将清算程序转换为重整程序的申请权。这种主张在法律上和法理上都是不妥的。首先,这种观点不符合《企业破产法》的立法目的。第70条规定债务人与出资人享有后续重整申请权的主要立法目的,是要在破产清算申请受理后,管理人已经依据法律规定接管债务人企业全部事务的管理与处分权,债务人及其出资人的权利行使已经受到法律禁止或限制的情况下,为鼓励对债务人企业的挽救和重整制度的适用,仍允许债务人及其出资人不受破产法的一般性限制规定和管理人的制约,自主决定是否提出转换重整程序的申请。该条未在文字中规定债权人在此时有无重整转换申请权,是因立法目的本不在此点上,不能因此就简单的解释为是要限制或者剥夺在此种情形下其他债权人申请重整的权利。

《企业破产法》第一章“总则”第2条第2款中规定,企业发生破产原因,或者有明显丧失清偿能力可能的,可以依法进行重整。据此,是否应当进行重整的关键,是债务人是否已经或者即将发生重整原因,以及债务人是否具有挽救希望和价值。第二章 “申请和受理”第7条第2款规定:“债务人不能清偿到期债务,债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”。法律的总则通常规定立法的基本原则等重要内容,指导对各个法律分则的理解与执行,而分则的各个章节则是专门规定相关具体问题的处理。根据《企业破产法》的上述规定,在法院受理当事人包括债权人提出的破产清算申请后、宣告债务人破产前,没有任何限制其他债权人提出申请转换重整程序的规定。

我国立法明确规定债权人享有直接提出重整申请的权利,为此有人认为,当债权人可以行使直接提出破产申请的权利并已经提出破产清算申请后,不应再允许债权人提出向破产重整转换的申请。这种主张的不妥之处,在于忽视了债权人与债务人两种不同申请主体之间存在的一个重大区别,即在破产程序中债务人仅有一人,作为单一主体提出申请要启动的破产程序的性质,在某一时点上肯定是统一且确定的。但债权人在破产程序中通常都是多数人,每个债权人作为独立的民事主体,其破产申请权都是独立行使的,不同的债权人对债务人应当适用何种破产程序经常会出现不同意见。在破产程序中,每个债权人都有表达意愿、行使自己对破产程序选择权的自由。所以,一个债权人提出破产清算的申请,或者法院受理了某个债权人提出的破产清算申请,不影响其他债权人提出重整申请包括申请将已启动的清算程序转换为重整程序的权利。否则,当破产案件有多数债权人时,法院受理了某个债权人即使是债权数额最小者提出的破产清算申请,则其他所有债权人便都丧失了申请将清算程序转换为重整程序的权利,这显然是错误的。这种片面的理解既不符合破产法的立法本意,又违背了日常事理,还可能放任故意曲解法律、欺诈性阻击其他债权人正当行使重整申请权、破坏困境企业挽救的行为。

再者,通常只有在破产案件受理后,债权人才得以逐步深入了解债务人企业的具体情况,才具备判断应否申请债务人进行重整的客观条件,并正确评判自己的利益得失。如果债权人丧失在破产清算申请受理后申请向重整程序转换的权利,将可能使其在很大程度上丧失行使重整申请权的实际机会。

笔者认为,既然目前的立法规定中存在可能被人误解或曲解的可能,就应当彻底解决这一问题,以保障债权人的后续重整申请权,建议我国在修订破产法或制定司法解释时对此作出完善规定。

此外,对重整的后续申请权依法只能由债务人、债权人及符合法定条件的出资人提出,但在司法实践中曾出现个别由管理人提出后续重整申请的情况,这是错误的。管理人并非破产案件的实际利害关系人,不具有相应权利产生与行使的基础,我国法律也没有赋予其此项职权,故其是无权提出后续重整申请的,对这种严重越位、越权乃至侵权的行为,人民法院应当予以制止和纠正。 

02破产程序启动后新信贷的优先权问题

在营商环境评价中,债务人资产的管理部分包括五个问题。前四个问题在评价中均得到满分,且我国立法上也不存在其他影响评价目的实现的问题,故在此仅对第五个问题即破产框架是否赋予启动后的信贷以优先权进行分析。

在破产程序特别是重整程序启动后,为保障破产程序的顺利进行、保障重整企业的继续经营,债务人企业往往需要对外借款。但因企业已经进入破产程序,出借人进行借款会存在较之正常经营企业更大的风险,所以往往要求予以相应的权利保障,由此便产生了破产程序启动后的新信贷是否可以享有优先受偿权的问题。在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(三)》(以下简称《破产法司法解释三》)实施前,《企业破产法》对此问题的规定不够明确。该法第75条2款规定,在重整期间,债务人为继续营业而借款的,可以为该借款设定担保。也就是说,新贷款可以通过约定物权担保而取得立法第109条中规定的优先受偿权。但由于该条没有规定无担保贷款享有法定优先受偿权,对解决这一问题没有任何实质意义。《企业破产法》第42条第4项规定,人民法院受理破产申请后发生的,为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务,为共益债务。共益债务是为全体债权人利益而发生的,所以可以在破产程序中享有优先权,由债务人财产随时优先清偿。在司法实践中,通常都是对上述规定做扩大解释,理解为“为债务人继续营业而……产生的其他债务”中包括新贷款,使其获得共益债务的优先清偿地位。这样做虽符合一般的公平合理原则,但从法律规定上讲仍有不够明确、可能被质疑的地方。主要是在该条法律规定中列举的共益债务中,尤其是为债务人继续营业而产生的共益债务中,未包括新贷款这一对继续营业最为重要的科目。此外,立法列举的释例“劳动报酬和社会保险费用”的社会属性,与新贷款相差较远,以“由此产生的其他债务”将其涵盖,文字上也不够确切。如有的人就认为,“由此产生的其他债务”,是指与“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用”相关的其他债务,而不能扩大解释为与“继续营业”尤其是新贷款形成的债务。所以在《破产法司法解释三》第2条第1款中规定,管理人或者自行管理的债务人为债务人继续营业的借款,可以参照《企业破产法》第42条第4项的规定优先于普通破产债权清偿的,但不能优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的。同时,在程序上要求进行新贷款必须经债权人会议决议通过,在第一次债权人会议召开前则需经人民法院许可。据此,明确了破产申请受理后的新贷款可以参照共益债务优先于普通破产债权的清偿顺位。

在《破产法司法解释三》出台后,有的人就该条中的“优先于普通破产债权清偿”,提出新贷款能否优先于普通债权中同样具有一定优先清偿顺位的职工债权、税收债权清偿的疑问。笔者认为,这是质疑者对普通债权的概念与范围存在误解。破产程序中,所谓普通破产债权是对特别债权而言的,比较对象是《企业破产法》第109条规定的“对破产人的特定财产享有担保权”的债权。两类债权的区别是有无设置抵押等物权担保,能否就设定担保的特定财产享有优先受偿权。所以,没有物权担保的职工债权、税收债权等虽然在清偿顺位上有一定的优先地位,但同样是普通破产债权,应当在作为共益债务的新贷款之后清偿。《企业破产法》第113条对普通债权也按照其不同社会属性分有先后清偿顺位,但这种普通债权之间在清偿顺位上差异,是不能与具有不同法律属性的共益债务相比较的。

此外,该条司法解释中关于新贷款不能优先于原来已有的对债务人特定财产享有物权担保的债权清偿的规定,考虑不够周全,存在不妥之处。应当根据新贷款的用途以及物权担保债权人是否从中受益,确定新贷款能否优先于原有担保物权清偿。在原担保物已经不足以清偿全部担保债权的情况下,当新贷款的全部或部分用途提升了担保物的价值,使担保债权人可以获得更多清偿时,在担保债权人受益范围内发生的新贷款,应当优先于在该担保物上原有的担保债权受偿。“例如,在房地产企业的重整中,新贷款用于续建已经设置抵押的未完工房地产项目;在造船企业的重整中,新贷款用于对已设置抵押的未完工船舶续建,则这些贷款均应当优先于对该项房地产和船舶的原有抵押债权受偿。如果不承认新贷款在这些情况下对原有担保物权的优先权,就不可能有人会为这些企业的重整提供新的贷款,也不会有重整的成功,担保债权人的利益会受到更为严重的损失。”

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