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【观点】庭外重整与破产重整衔接路径及制度设计

作者:  发布时间:2020-12-03  浏览量:334 次   来自:企业破产与重组研究会

编者按

2019年7月16日,国家发展改革委、最高人民法院等十三机构联合印发《加快完善市场主体退出制度改革方案》,明确提出“研究建立预重整制度,实现庭外重组制度、预重整制度与破产重整制度的有效衔接,强化庭外重组的公信力和约束力,明确预重整的法律地位和制度内容。”预重整制度整合了庭外重组与重整的优势,有利于困境企业重整成功率的提升,逐步成为拯救困境企业的新型方式,也满足了建立多元化拯救企业的客观需求,受到各国各界的广泛关注,理论研究成果不断涌现。预重整制度的推动需要人民法院和政府的广泛落实和适用,同时对预重整程序进行传播和介绍也尤为重要。

为进一步加强预重整制度研究,推进预重整制度的传播与普及,成都理工大学破产法与企业保护研究中心微信公众号“一语道破”将陆续推送专家、学者的相关文章。本篇为您推送的是南京财经大学法学院副教授何旺翔的文章,特此说明并致谢。

庭外重整与破产重整衔接路径及制度设计

何旺翔[1]

内容摘要:

庭外重整与破产重整各有利弊,扬长避短的最佳方式是通过预重整将庭外重整与破产重整相衔接。作为衔接器的预重整能为破产重整带来巨大的效率及费用优势,但其亦将面临确保重整连续性及计划性,预表决效力司法认可,防范滥用和盲目重整等难题。借鉴德国破产重整制度改革,引入重整准备程序一方面能吸引债务人尽早启动破产重整程序,并为预重整提供一缓冲区,确保重整计划性和连续性;另一方面,重整准备程序可作为一考察期,防范滥用及盲目重整。此外,重整准备程序亦可为预表决效力的司法认可提供制度空间。相较于英法等国所设置的前置庭内重整程序,重整准备程序不仅避免了体系的复杂性,而且更加灵活高效。

关键词:破产重整;预重整;重整准备程序;重整连续性;滥用防范

面临企业危机,庭外重整固然是拯救企业的首选。然而谈“破”色变的社会大众心理无疑会将庭外重整的效用过分放大,破产重整制度也往往因错失重整良机而“英雄无用武之地”。实际上,庭外重整与破产重整各有利弊,并且庭外重整往往看似美好,现实却常常很骨感,企业最终仍可能需要通过破产重整来重获新生。最高人民法院于 2018 年 3 月发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》明确指出,应探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接。2019 年《九民会议纪要》进一步强调:“继续完善庭外重组与庭内重整的衔接机制,降低制度性成本,提高破产制度效率。”由此,有效衔接庭外重整与破产重整往往是拯救企业的关键一环,也必然是破产重整制度框架设计中首先必须解决的问题。

一、庭外重整与破产重整的利弊分析

(一)庭外重整的利与弊

庭外重整的优点无疑在于高度缔约自由以及较低重整成本。[2]特别是庭外重整的低成本优势不仅在于程序灵活性而可直接节省大量程序费用,而且在于程序的保密性可以避免给企业形象及价值带来消极影响。[3]在英国,陷入困境的企业仍然倾向于通过“伦敦规则”进行法庭外重组,主要原因就是法庭外重组可以在秘密的条件下进行,且不受法定程序和时间的限制。[4]然而有德国学者指出,尽管理论上庭外重整对企业形象的负面影响较小,但实践证明,在庭外重整信息意外泄露情况下,企业形象或价值的贬损并不亚于破产重整程序启动之时。[5]

更为关键的是,在庭外重整中,每一个债权人都会竭尽所能,甚至不惜牺牲其他债权人利益来谋求自身利益的最大化。相互之间的利益争夺无疑会导致债权人间难于协调,协调成本也必将随着债权人人数的增多而不断升高。[6]并且在庭外重整中,债权人极有可能滥用其表决权,随意拒绝合理可行的重整计划草案,甚至以此作为威胁要挟、讨价还价的工具。[7]由此,“钳制”问题已成为庭外重整功能发挥的“瓶颈”,而“搭便车”问题不仅会使部分债权人坐享其他债权人奋斗而取得的成果,而且还可能造成企业拯救的前功尽弃。[8]从我国上市公司庭外重组实践案例来看,经常出现历经数年仍难以成功的重组案例,而重组的私法性质是导致重组程序有很多障碍难以克服的根本原因。[9]

再者,庭外重整的另一缺陷在于程序的非透明性。这就极有可能导致债权的真实性及准确性难以确保,债权人公平受偿的价值目标难以实现。特别是在庭外重整为特定关系人所操控,亦或为了收买异议债权人的情况下,部分债权人就会获得优待。并且程序的非透明性也使得债务人企业极易滥用庭外重整谋一己之私利,损害债权人利益。此外,庭外重整中盲目重整的可能性也不可小觑。特别就我国而言,控股股东在庭外重组程序中是主导者,有着使其自身利益最大化的诉求。[10]概言之,庭外重整的固有缺陷在于缺乏高效透明的谈判合作平台,债权人公平受偿的价值目标难以有效实现,更无从谈及对滥用或盲目重整的防范。

(二)破产重整的优势解析

与庭外重整相比,破产重整的优势首先在于信息供给和程序透明。经济学者即指出,由于财务困境并不一定就是企业失去经济效率的信号,因此在信息不完全和不对称的现实世界中,就有可能对具有经济效率的企业实施清算(弃真错误)或者对应该清算的企业实施重整(取伪错误)。为减小这种错误发生的概率,有必要为债务人和债权人搭建一个再谈判平台,以尽量减少信息的不完全及双方之间的信息不对称,而法定重整就是这样的一种制度安排。[11]并且一方面,通过法院、破产管理人、债权人的参与及监督制约,将可以确保程序的透明性;另一方面,程序的透明性、司法权威性及监督机制将有助于各方信赖关系的重构或加强,进而促成信息供给。进一步而言,破产重整制度不仅可以作为利益博弈和协调的程序框架,使各方商讨出最佳解决方案,而且“不成功便成仁”的高压谈判氛围亦可迫使各方做出妥协让步。

其次,债权人的合理分组、重整计划草案通过的多数决定以及法院的强制批准,可有效应对异议债权人滥用表决权及勒索性行为的问题,从而提高重整计划草案的通过率。[12]也即,破产重整制度可以解决庭外重整中的“钳制问题”。[13]并且相较于庭外重整中因重组方案无法执行而导致重组功亏一篑的情形时有发生,破产重整计划执行有司法强制力的保障。[14]于此仍值得一提的是,在我国庭外重整案例中,债权银行因法律程序上的原因,往往无法通过债务豁免的内部审核流程,而破产重整制度则使银行能较为容易地通过其内部减债审核程序。[15]

再者,通过破产撤销权、选择权的行使,财产保全措施以及担保物权行使的限制等众多有效手段,将能确保企业财产的完整性,优化企业资产及营业。而基于债权申报及审核的规定,辅以法院、管理人及各债权人之间的监督制约,债权的真实性、准确性及确定性将得以最大程度实现。从此角度而言,重整程序更利于发现和彻底解决历史遗留问题。[16]以此为基础,并通过对重整企业情况及重整计划草案的分析论证,特别是债权人的讨论通过以及法院的审查批准,将使得真正具有重整成功可能性、且继续经营价值大于清算价值的企业进入实质重整阶段。这正是破产重整制度的“筛选器”功能。[17]换言之,破产重整制度设计的目标之一就是防止盲目或滥用重整。

(三)破产重整的固有弊端

然而破产重整的固有弊端在于法定程序复杂性所引发的高费用特性。且不论重整复杂性所导致的固有成本,破产重整程序的复杂性乃是高费用特性的罪魁祸首。具体而言,破产重整程序本身应有的制定提交、审议表决和审查批准等程序,基于公平性确保、权利保障和滥用防止的审查和异议程序,使得破产重整程序的相对复杂性不可避免。更无法回避的是,破产重整制度法律移植的效率衰减导致了我国破产重整制度成本的增加,尤其是法律从业者和公众对被移植规定的缺乏了解和认识误区会影响法律实施的效率性。[18]另一被忽视的问题是,破产重整的费用成本不仅在于显性的直接费用,更在于隐性间接费用,也即破产负面评价所产生的企业形象和价值贬损。尤其当破产重整程序久拖不决时,债权人、客户及员工对企业重整的信心会不断下降,优秀员工及客户资源亦会流失。而这无疑会大大贬损企业的继续经营价值,甚至使企业重整成功机会彻底丧失。即便在重整文化前卫的美国,不仅重整制度的直接成本高昂,而且重整进行期间以及重整结束后产生的间接成本对债务人的杀伤力可能更大。[19]而于我国而言,谈“破”色变的社会大众心理以及对破产重整“逃废债”的认识误区更有可能使得破产重整的间接成本激增。

进一步而言,重整计划草案通过及批准与否的不确定性更加剧了重整参与人对费用风险的担忧和恐慌。并且如若重整计划草案的制定并未广泛征求债权人的意见及建议,并做好前期的解释说明工作,则债权人专业能力和经验的缺乏,加之研究决策空间的有限性无疑会增大重整计划草案被草率或错误否决的可能性。此外,由于破产重整中存在众多商业预判和价值预估,破产重整程序往往易受到异议者的(不正当)干扰。而破产重整制度设计中所提供的利益保障机制亦有可能为债权人所滥用,或为实现一己私利,或仅仅是任性拒绝。综上所述,破产重整的高费用特性无疑是其效用发挥的桎梏。费用成本再高,但如若收益大于成本,则利益相关者亦会竭力而为之。更为关键的问题在于,破产重整的不确定性使得重整参与人无法准确预估程序是否以及何时能进行完毕,从而使破产重整的成本风险被无限放大。毫无疑问,庭外重整能避免企业陷入破产境地,且破产重整本身固有弊端亦使得庭外重整具有了生命力。但如若庭外重整失败,破产重整显然可以作为解决庭外重整中未决难题的有效工具。例如 ST 银广夏、ST 得亨、ST 创智均是在庭外重整失败后申请进入了破产重整程序,并最终重整成功。东北特钢虽在第一时间启动了庭外重整,但在未获成功的情况下也不得不申请进入了破产重整程序,并最终高票通过了重整计划。[20]另一方面,破产重整的制度设计只能是理论形态的标配,在个案中其作用发挥往往也有赖于庭外重整的前期基础和延续。特别是破产重整申请前的精心准备将可化解破产重整面临的高费用和不确定性风险。并且我国破产立法将重整计划制定的时间限定为 9个月,但在如此短时间内制备一份合理可行的重整计划往往会有极大的困难。[21]从此角度而言,制度设计上的内在压力亦使得债务人企业必须为重整早做准备。由此,值得推荐的是,通过有效衔接庭外重整与破产重整来取长补短,变被动破产重整为主动有计划破产重整,最大程度上提高破产重整的效率及重整成功可能性,降低破产重整费用,并充分利用破产重整制度所提供的众多重整促进措施。作为庭外重整与破产重整的衔接器,预重整日益为理论界及实务界所推崇。

二、预重整的功能认知与中国困境

(一)预重整的衔接和促进功能

所谓预重整是指在申请重整之前,债务人与债权人通过法庭外协商制定重整计划,并获得债权人多数同意后,借助重整程序使重整计划发生约束全体债权人的效力,以早日实现债务人复兴的一种拯救机制。[22]预重整实际上是变被动破产重整为主动有计划破产重整。具体而言,在企业危机产生后,即开始与债权人、商业伙伴、企业员工等重整相关人充分沟通协调,了解其利益诉求,着手拟订重整计划草案,并不断优化,进而及时、持续的采取各类重整措施。在庭外重整前期准备的基础上,债务人企业有计划的进入破产重整程序,通过赢得重整相关人及法院的信任和支持,尽量避免企业控制权的转移,确保重整的连续性,并充分利用破产重整制度的优势,也即:1、利用破产重整制度中的信息供给机制,特别是准确确定债权人数量及债权额;2、通过合理分组、多数决和强制批准克服异议债权人的不当干扰;3、充分利用破产重整制度中的重整促进措施;4、以公正透明的司法重整方式提高重整公信力及重整方案的约束力,降低重整参与人的责任风险,实现债权人公平受偿。

在美国,预重整已成为降低破产重整直接和间接成本,提高重整效率及成功率,化解不确定性风险的有力武器。[23]依美国之经验,预重整耗时的平均值一般低于200天,而司法重整的平均值一般超过450天,最高超过1000 天。[24]德国的主流观点亦认为,在预重整情况下,重整成功可能性及破产重整程序的运行效率都将得到极大提高,程序费用亦将得以有效降低。[25]基于预重整时间和费用成本上的优势,破产重整对债务人企业的有害影响通常也会减小,并为债权人提供对债务人复兴更多的信心。[26]尤其通过债权人、商业伙伴、员工等重整相关人的早期参与,将可保持现有的信赖合作关系,避免因猜疑、信息缺失等引发的不必要诉讼、对抗措施,减少员工和客户流失对企业重整产生的消极影响,最终使得破产重整程序启动对企业形象及价值的贬损降到最低限度。[27]

实际上,我国《企业破产法》最终相较于当初草案缩短重整期间延长期限的规定就是考虑到了国际上已经存在的预重整的做法。[28]近年来,我国学术界和实务界的人士也日渐重视预重整在重整衔接和效率促进方面的作用。例如,在我国 ST 北生的重整案中,从法院受理破产申请到重整计划通过仅用 33 天,其中工作日只有23个,创下了中国上市公司完成重整速度最快的记录。[29]又如,在ST二重案中,债务人企业在启动破产重整程序前即与债权人进行了庭外重整谈判,并于2015年8月前后达成了框架性的重组方案,在此基础上于2015年9月进入了破产重整程序,并于2015年11月27日以极高通过率表决通过了《重整计划》。[30]此两案均展示了预重整的衔接和促进功能。

(二)预重整的中国困境

有学者指出,在我国司法实践中,法院并没有意识到实践者所做的预重整尝试,而是重复实践者在申请重整之前已经付出的谈判成本,这样会造成不必要的成本浪费。例如在盛润重整案中,法院重复了当事人在申请重整前已经做过的大量工作,导致从正式申请重整到批准重整计划花费了1年的时间。[31]此外,于司法实践中,我国法院在一些案件中所实施的“预重整”实际上是在裁定受理重整后所采取的重整准备措施。例如,在深金田重整案中,深圳中院于2014年12月12日决定采取预重整的方式进行审理,并指定管理人提前接受债权申报。2015年2月5日,深圳中院裁定对深金田进行重整后,预重整方案基本吸收到重整计划中。[32]简言之,对预重整的认识缺乏和误区是目前其功能尚无法完全发挥的根本原因,而更令人担忧的是立法缺失和现有规定所导致的功能障碍。

在美国,预重整的适用有其特有的法律环境,尤其是债权人的预表决及预表决在进入破产重整程序后对相关债权人的拘束力成为重整效率的一大推进器。[33]2019 年《九民会议纪要》明确:“人民法院受理重整申请前,债务人和部分债权人已经达成的有关协议与重整程序中制作的重整计划草案内容一致的,有关债权人对该协议的同意视为对该重整计划草案表决的同意。但重整计划草案对协议内容进行了修改并对有关债权人有不利影响,或者与有关债权人重大利益相关的,受到影响的债权人有权按照企业破产法的规定对重整计划草案重新进行表决。”尽管如此,我国《企业破产法》尚未认可预表决结果在破产重整程序中的效力,而预表决于实践中仍属罕见之情形。此外,美国预表决的司法认可是以信息的充分披露为前提。美国《破产法》第 1125 条 b 款即规定,在符合法律规定的信息披露要求的情况下,债权人或出资人在司法重整程序开始前已经接受或拒绝重整计划的意思表示将被视为在司法重整中也接受或拒绝该重整计划。而我国显然缺乏预重整中信息披露的相关规定。《江苏法院破产审判十年的探索与思考》的调研报告中就明确指出:“立法对于预重整制度的供给不足,尤其是对预重整计划的决议效力等核心问题规定不足,由此导致预重整在司法实践中存在潜在风险,使得预重整难以发挥其制度作用。”[34]

预重整在美国效用巨大的另一重要原因在于,美国《破产法》对债权人清算申请的种种限制,以及对债务人重整申请的基本无限制,从而一定程度上确保了债务人企业预重整的可控性。尽管如此,预重整的可控性问题在美国也并未得到彻底解决。[35]而我国破产(重整)申请权的二元化将使得异议债权人可以通过提出破产申请的方式干扰预重整的计划性。由此,危机企业在预重整情况下必将面临如何确保重整计划性的难题,特别是适时进入破产重整程序的问题。并且由于重整计划草案制定费时耗力,因此于重整申请提出时即提交重整计划草案无疑是预重整面临的另一大挑战。进一步而言,美国司法重整程序中债务人自行管理的常态化以及一定期限内提案的独享权将使得预重整情况下重整的连续性得以确保。于我国而言,即使按计划进入破产重整程序,如何确保重整的连续性,以及使重整方案有计划、按步骤实施则是预重整中需要面临的另一大难题。尤为令人担忧的是,由于债务人自行管理的批准具有非及时性及不确定性,债务人企业出于避免丧失控制权的考虑,极有可能会拖延破产重整申请,从而导致重整成功可能性降低,甚至错失重整良机。而一旦法院任命破产管理人,则必将对重整连续性产生消极影响。且存有疑问的是,破产管理人是否会按预定计划实施重整,亦或接受预重整中制定的重整计划草案?

进一步而言,预重整本身就潜藏着滥用重整,亦或盲目重整的风险。依美国之经验,债务人企业与主要债权人匆匆拟就一个双方同意的重整计划,法官们通常也很难判定该重整计划是否可行,当然也没有理由拒绝批准该重整计划,而这就造成了预重整案件中再重整率高的问题。[36]在英国,预重整虽也已成气候,70%—80%的案件是预重整,但对预重整滥用的担忧始终存在,并使其名声不佳。[37]从此角度而言,法院或许应在破产重整程序启动时对债务人企业的重整能力加以评估。然而邹海林老师指出:“破产重整申请的审查,为法院启动重整程序所必须,但在这个阶段尚不具备实质审查的条件,故在司法实务上,法院受理破产重整申请应以形式审查为必要。” [38]并且经济学者认为,破产法要实现事后有效的目标即最大化财务困境企业的资产价值,就应该尽可能给予具有持续经营价值的企业以重整机会。[39]简言之,立法者在促进激励重整,尤其确保预重整功能发挥的同时,亦必须对滥用或盲目重整加以有效防范。

(三)预重整的再认知与困境解决方案

不容否认的是,无论预表决效力如何,与重整参与人商讨制定重整计划草案的过程即可视为一次预演,从而为重整计划草案的优化及针对特定债权人的解释说明工作打下坚实的基础。由此,我国目前应对预重整作更为宽泛的理解。其是指,债务人企业在发现企业危机的情况下,通过事前与重整相关人,特别是已知债权人充分沟通协调,着手制定重整计划草案,稳步推进重整措施,进而有计划的进入破产重整程序。其是庭外重整与破产重整的衔接器,核心标志在于前期的重整准备工作以及进入破产重整程序的计划性,而重整计划草案是否已完全制定完成,亦或经预表决则不应是广义上预重整的必备要件。当然,预表决效力的司法认可仍然是值得期许的改革方向。

针对上文提及的预重整面临的困境,值得考虑的是,在破产重整程序框架下为预重整提供一缓冲区,从而吸引债务人企业尽早提出破产重整申请,化解适时进入破产重整程序的难题及债权人提出破产申请的意外风险,进而通过相关制度设计确保重整连续性。此外,有鉴于预重整是将传统重整程序中的部分环节(步骤)移至重整程序启动之前,[40]并考虑到预表决的不准确性及滥用可能性,法院理应对预重整相关规范性进行审查。特别是可以在破产重整程序中内嵌一个预表决认可和审查的程序。进一步而言,在是否裁定重整方面,与其让人民法院作出不准确的商业预判,还不如通过一缓冲区达到考察的目的,从而防止滥用或盲目重整,并便于人民法院根据实际情况作出裁决。基于上述促进重整及防止滥用双重目的考量,德国重整准备程序(Sanierungsvorbereitungsverfahren)即进入人们的视野。

三、破产重整程序框架下缓冲区—重整准备程序

以吸引债务人尽早提出重整申请,提高重整成功可能性为目的,德国于2011年12月7日颁布了《企业重整进一步促进法》(以下简称为《重整促进法》)。《重整促进法》修订的亮点之一就是通过新增的德国《破产法》第 270b 条设置了重整准备程序。重整准备程序并非独立的重整程序,而只是在破产程序框架下为企业重整进行准备的辅助性程序。[41]就我国而言,亦存在设置重整准备程序的制度空间,也即法院依债务人申请,在裁定受理重整案件的同时启动重整准备程序。并且在上述提及的深金田重整案中,我国法院所采取的“预重整”即是一种重整准备措施,众多地方法院颁布的预重整规定实际上亦是重整准备程序的雏形。

(一)重整准备程序的启动

德国《破产法》第270b条第1款规定,如果债务人在行将支付不能或资不抵债的情况下提出破产重整申请和自行管理申请,并且企业重整并非没有任何前景,则法院可依债务人申请赋予其一定的期限去准备并提交重整计划草案。该期限不得超过3个月。债务人在提交申请的同时,还须提交由具有一定破产办案经验的税务咨询师、经济咨询师、律师或其他有相关资格的人员出具的咨询意见,以证明债务人满足上述重整准备程序启动的前提条件。依此规定,重整准备程序启动的前提条件是存在行将支付不能或资不抵债情况,核心审查因素是重整前景,并且法院对重整前景的判断应持一种较为宽松的态度。重整准备程序一旦启动,债务人不仅得以自行管理重整事务,而且享有重整计划草案的提案独享权,从而可以确保重整的连续性及计划性。

于我国而言,我国《企业破产法》第45条规定,债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算,最短不得少于30日,最长不得超过3个月。该法第62条又规定,第一次债权人会议自债权申报期限届满之日起15日内召开。从债权申报审核、预表决司法认可及听取债权人意见的角度考虑,我国重整准备程序更宜规定为“最长不超过4个月”,且应与第一次债权人会议召开时间相适应,并预留法院根据第一次债权人会议召开情况进行审查裁量的时间。此外,考虑到防范滥用重整准备程序,应要求债务人企业必须提交重整可行性情况说明,特别是在预重整情况下与已知债权人前期沟通的情况。这一要求亦可促使债务人企业尽早开展预重整的工作。

在立法过程中,曾有德国学者指出,如若重整准备程序的启动必须以存在破产(重整)原因为前提,则债务人将必须等到破产(重整)原因成立时才可申请启动重整准备程序,而这有可能会限制重整准备程序效用的发挥。由此,该学者建议,将重整准备程序启动前提条件设置为债务人企业重整的必要性(Sanierungsbedürftigkeit)。[42]设定较破产(重整)原因更低的程序启动门槛的立法建议固然具有一定合理性,但专门的程序启动原因无可避免的会导致重整准备程序的相对独立性。而这或许是德国立法者未采纳这一建议的理由所在。于我国目前而言,以专门的重整原因——行将支付不能,也即我国《企业破产法》第2条第2款中规定的“有明显丧失清偿能力可能”,作为重整准备程序的启动原因就足以使债务人独享程序的启动权,防范债权人提出破产申请的意外风险。

显然,重整准备程序“最多4个月”的准备期限可以为重整计划草案的制定优化提供一缓冲区,而适时进入重整程序的难题也得以化解。就德国法而言,有德国学者指出,“最多3个月”的重整准备程序期限可能在个案中过短。[43]因此,有德国学者建议,将重整准备程序最长期限规定为6个月。[44]德国学者希尔(Hill)则提议,法院应有权在个别合理情况下将3个月的期限适当延长。[45]从防止程序滥用,兼顾个案特殊需要的角度出发,德国学者希尔的建议更加合理,但适当延期部分以不超过3个月为宜,且在此情况下债务人企业原则上不得依我国《企业破产法》第79条第2款的规定申请延期3个月。这一方面可以防止重整准备期限过长,程序被滥用;另一方面,由于重整准备程序中诸多有利于债务人企业重整的规定,亦可变被动其后延期,为早期主动启动重整准备程序,从而提高重整成功可能性。然而对于重整准备程序的延期,法院应持更为严格审慎的态度,以防止重整准备程序被滥用,亦或异化。

(二)重整准备程序中的重整促进措施

重整准备程序中核心的重整促进措施无疑就是债务人自行管理的常态化和重整计划草案的提案独享权。与此同时,以监督债务人为目的,德国《破产法》第 270b 条第 2 款第 1句规定,德国破产法院在裁定进入重整准备程序的同时,即指定临时财产监督人。法院任命的临时财产监督人不得为第 270b 条第 1 款中所提及的之前提供咨询意见的专业人士。另一方面,为确保重整的连续性,德国《破产法》第 270b 条第 2 款第 2 句又规定,在任命临时财产监督人时,只有当债务人建议的人选明显不适合担任该职务时,法院才可以不采纳债务人建议而另行指定临时财产监督人;在另行指定临时财产监督人的情况下,法院必须阐明债务人提议人选不符合条件而被拒绝的具体理由。通过这一规定,债务人所提议的临时财产监督人人选在一般情况下都会被采纳,从而将确保债务人可以和一名其信任的临时财产监督人共同为企业重整进行准备。[46]德国的上述规定在确保临时财产监督人发挥监督职能的同时,亦使重整连续性得以进一步强化。具体到我国而言,在法院裁定进入重整准备程序的同时,即应指定临时管理人。但由于在重整准备程序中债务人得以自行管理重整事务,因此管理人的主要职责为监督债务人。就此而言,德国法上“临时财产监督人”的表述更为准确。并且从确保重整连续性及计划性角度出发,我国亦可借鉴德国法,规定债务人在临时财产监督人人选方面的建议权,但同时人民法院应重点审查临时财产监督人的独立性,以确保其发挥监督职能。

为进一步确保债务人在重整准备程序中可以顺利进行重整准备,德国《破产法》第 270b条第 2 款第 3 句规定,在重整准备程序中,法院可依据德国《破产法》第 21 条第 1 款,第2 款第 1a、3 到 5 项的规定颁布临时破产保护措施;如果债务人申请法院颁布第 21 条第 2款第 3 项规定的破产保护措施,则法院必须颁布该措施。[47]通常情况下,法院出于确保债务人企业重整顺利进行的考虑,将依据第 270b 条第 2 款第 3 句的规定在重整准备程序中颁布相应破产保护措施。[48]于我国而言,除了《企业破产法》规定的破产申请受理后的相应破产保护措施外,从促进重整角度出发,担保物权和取回权的行使限制亦应适用于破产重整申请受理后的重整准备程序,而不应仅限于重整期间。此外,尤为值得借鉴的是德国《破产法》第 270b 条第 3 款的规定。依据该款规定,经债务人申请,法院可赋予债务人设立破产财团债务,也即共益债务的权利。我国亦可出台类似规定,但为防止滥用,应在赋权方面加强法院的审核,并通过临时财产监督人发挥事中监督作用。

在重整准备程序中,债务人企业可进一步开展重整准备相关工作,如优化重整计划草案、进行债权申报审核、资产清理等,从而为裁定重整后的相关工作进一步创造有利条件。由于重整准备程序以制定重整计划草案为主要任务,因此起草重整计划的相关费用可由债务人纳入共益债务的范围,即在此情况下视为企业运营所需,但财产监督人应严格审查相关费用的必要性及合理性,并有权对不必要的费用提出异议。[49]如若债务人企业在申请进入重整准备程序的同时或程序进行期间即提交重整计划草案并申请预表决效力的司法认可,则重整准备程序的另一核心任务即是预重整中规范性,特别是信息披露全面性、准确性以及预表决效力的审查。显然,在进入重整准备程序后,具体的债权人数量及债权数额将能得以准确确定,由此将可判定预表决是否真正符合重整计划草案通过的法定要求。在此期间,债权人应有权对预表决的效力提出异议。

(三)重整准备程序的终止

基于重整准备程序缓冲区及考察期的功能,仍待解决的一个问题即是重整准备程序的适时终止。依据德国《破产法》第 270b 条第 4 款第 1 句的规定,如果存在以下三种情形,则法院必须在重整准备程序期限到期前终止该程序:(1)当所准备的破产重整无成功可能时;(2)当临时债权人委员会申请终止重整准备程序时;(3)在未组成临时债权人委员会的情况下,至少一名债权人申请终止重整准备程序,并且其有具体证据证明,重整准备程序的进行会导致债权人不利益。针对第 270b 条第 4 款第 2、3 项规定的程序终止事由,有德国学者指出,如果重整准备程序可依临时债权人委员会或个别债权人的申请而被终止,并且针对这一终止决定并无任何法律申诉途径,则债权人将会得到一个强大的向债务人施压的工具,并且债权人有可能会滥用这一工具。[50]有鉴于上述德国学者的担忧,并考虑到我国目前的实际情况,重整准备程序的提前终止仍应由法院裁决,评判的核心标准应为重整前景,当然亦应考虑债权人提出的异议,尤其在债务人企业滥用重整准备程序,损害债权人利益的情况下。且一旦发现债务人企业在预表决中存在重大欺诈或隐瞒债权人真实情况或重整相关信息的情形,即可终止重整准备程序,并要求相关人员赔偿程序迟延所造成的损失或给债权人造成的其他损失。 

依据德国《破产法》第 270b 条第 4 款第 3 句的规定,在法院依据上述规定提前终止重整准备程序或重整准备程序期限到期的情况下,法院应就破产程序的正式启动作出裁定。显然,此时重整准备程序在程序转换方面的灵活性及便捷性即得以展现。对不符合重整条件的债务人企业,法院可裁定转入破产清算程序,并同时指定破产管理人,对符合条件的亦可直接宣告债务人破产;对符合重整条件的债务人企业,法院即可裁定重整,必要时可终止债务人自行管理。如若重整计划草案尚未制定完成,或虽制定完成但提交的时机尚不成熟,债务人企业亦可在裁定重整的法定期限内提交重整计划草案,但其前提显然是债务人企业在重整期间获批债务人自行管理或说服管理人采纳预先制定的重整计划草案。 

此外,既然重整准备程序的主要目的是为预重整提供一缓冲区,那么值得考虑的是,重整准备程序亦可依债务人申请,经人民法院审查批准提前终止,并裁定重整从而转入正式的破产重整程序。特别是对于相对成熟的预重整而言,当“万事俱备,只欠东风”时,当然没有必要浪费时间等待程序进行完毕,毕竟预重整及重整准备程序的目的是为了提高重整效率及成功率。如若债务人申请提前终止重整准备程序,且提交重整计划草案,则破产重整程序即可直接进入我国《企业破产法》第 84 条及以下规定的阶段。在预表决获得司法认可并裁定重整的情况下,债务人可直接申请人民法院批准重整计划。

(四)简要结论

重整准备程序被置于了破产程序的整体框架下,其特点在于过渡性,即必然与破产程序相衔接。从债务人角度而言,重整准备程序将可以化解适时进入破产重整程序的难题,确保重整的计划性、持续性及连续性。并且重整准备程序框架下债务人自行管理的常态化及提案独享权亦可吸引债务人尽早提出破产重整申请。尤其对于尚不成熟的预重整,重整准备程序提供了一个缓冲区,从而使债务人企业可以继续之前尚未完成的重整准备工作。

另一方面,对于法院而言,其在裁定启动重整准备程序时,无需进行复杂而并不准确的商业预判,相对高效的裁决过程也能进一步提高重整成功可能性,毕竟重整成功的机会往往稍纵即逝。更为关键的是,重整准备程序作为一考察期,亦或试验田,可以一定程度上化解法院裁定重整与否的难题。在此期间,债务人企业的自行管理能力被加以考察,债务人企业是否具有重整成功可能性亦得以进一步明确,从而可以防止破产重整程序被错用,甚至被滥用。换言之,重整准备程序发挥了“初次筛选”的作用,且其为预表决的司法认可提供了制度空间。

仍须加以明确的是,重整准备程序不是变相延长程序期间,而是变被动其后延期为早期主动启动,其目的是化解预重整所面临的上述难题,鼓励促使债务人尽早启动重整程序,实现促进重整和防止滥用的双重目标。不仅如此,相较于正式破产重整程序中的重整失败,重整准备程序对债权人利益可能造成的损害也相对较小,程序转换也相对于正式破产重整程序更灵活高效。当然,重整准备程序的作用不仅限于预重整。对于任何具有重整希望的债务人企业而言,重整准备程序都是一可选项。

注释:

[1]何旺翔,法学博士,南京财经大学法学院副教授。

[2]参见胡利玲:《困境企业拯救的法律机制研究》,中国政法大学出版社 2009 年版,第 144,168 页。

[3]Vgl. Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, 1999, S. 331 ff.

[4]张海征:“英国破产重整制度及其借鉴”,载《政治与法律》2010 年第 9 期。

[5]Pape, ZInsO 2010, 1582, 1583.

[6]Vgl. Eidenmüller, ZIP 2007, 1729, 1731 f.

[7]Uhlenbruck, BB 2001, 1641, 1644 f.; Pape, ZInsO 2010, 1582, 1584; Madaus, DerInsolvenzplan, 2011, S. 39 ff.

[8]参见胡利玲:《困境企业拯救的法律机制研究》,中国政法大学出版社 2009 年版,第 32—33 页。

[9]郑志斌、张婷:“上市公司摆脱困境之路径选择:重整 VS 重组”,载李曙光、郑志斌主编:《公司重整法律评论》,第 2 卷,法律出版社 2012 年版,第 363 页。

[10]郑志斌、张婷:“上市公司摆脱困境之路径选择:重整 VS 重组”,载李曙光、郑志斌主编:《公司重整法律评论》,第 2 卷,法律出版社 2012 年版,第 361 页。

[11]李钢、万伟、曾勇:《破产程序的效率特征、重整条件与德隆系企业的破产》,载《管理世界》201 年第 6 期。

[12]Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, 1999, S. 445; Paulus, ZGR2005, 309, 316.

[13]参见王佐发:“预重整制度的法律经济分析”,载《政法论坛》2009 年第 2 期。

[14]郑志斌、张婷:“上市公司摆脱困境之路径选择:重整 VS 重组”,载李曙光、郑志斌主编:《公司重整法律评论》,第 2 卷,法律出版社 2012 年版,第 368 页。

[15]参见郑志斌、张婷:“上市公司摆脱困境之路径选择:重整 VS 重组”,载李曙光、郑志斌主编:《公司重整法律评论》,第 2 卷,法律出版社 2012 年版,第 379 页。 

[16]参见郑志斌、张婷:“上市公司摆脱困境之路径选择:重整 VS 重组”,载李曙光、郑志斌主编:《公司重整法律评论》,第 2 卷,法律出版社 2012 年版,第 369 页。 

[17]Vgl. Eidenmüller, ZIP 2010, 649, 650. 

[18]See Simin Gao & Qianyu Wang, The U.S. Reorganization Regime in the Chinese Mirror:Legal Transplantation and Obstructed Efficiency, American Bankruptcy Law Journal, (Vol. 91,Issue 1), 2017, pp. 5-8, 39-41. 

[19]参见王佐发:“预重整制度的法律经济分析”,载《政法论坛》2009 年第 2 期。

[20]参见“从破产重整到涅槃重生—东北特钢重整案:创新破产审判的大连经验”,载《人民法院报》2017 年 12 月 21 日第 3 版。 

[21]胡利玲:《困境企业拯救的法律机制研究》,中国政法大学出版社 2009 年版,第 273 页。 

[22]胡利玲:《困境企业拯救的法律机制研究》,中国政法大学出版社 2009 年版,第 188 页。

[23]参见王佐发:“预重整制度的法律经济分析”,载《政法论坛》2009 年第 2 期。 

[24]Vgl. Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, 1999, S. 439 ff.;Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, 1997, S. 561 f., 567 f. 

[25]胡利玲:《困境企业拯救的法律机制研究》,中国政法大学出版社 2009 年版,第 214 页。 

[26]Vgl. Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, 1997, S. 561 f., 567 f.; Smid/Rattunde,Der Insolvenzplan, 2. Aufl., 2005, S. 298 f., Rn. 14.14 ff. 

[27]参见丁燕:《上市公司破产重整计划法律问题研究》,法律出版社 2014 年版,第 57 页。 

[28]郑志斌、张婷:“上市公司摆脱困境之路径选择:重整 VS 重组”,载李曙光、郑志斌主编:《公司重整法律评论》,第 2 卷,法律出版社 2012 年版,第 378 页。

[29]参见李曙光、郑志斌主编:《上市公司退市风险处置:规则、数据与案例(第一辑)》,法律出版社2016 年版,第 229 页。

[30]参见王佐发:《上市公司重整中债权人与中小股东的法律保护》,中国政法大学出版社 2014 年版,第 246—247 页。 

[31]池伟宏:“论重整计划的制定”,载《交大法学》2017 年第 3 期。 

[32]王佐发:“预重整制度的法律经济分析”,载《政法论坛》2009 年第 2 期。 

[33]江苏省高级人民法院民二庭:“江苏法院破产审判十年的探索与思考”,载《人民司法·应用》2017 年第 22 期。

[34]王佐发:“预重整制度的法律经济分析”,载《政法论坛》2009 年第 2 期。 

[35]参见齐砺杰:《破产重整制度的比较研究—英美视野与中国图景》,中国社会科学出版社 2016 年版,第 205—207 页。 

[36]参见【英】桑德拉·弗雷斯:《英国 2002 年企业法实施效果报告》,毅友译,载李曙光、郑志斌主编:《公司重整法律评论》,第 2 卷,法律出版社 2012 年版,第 338—339 页。 

[37]邹海林:“供给侧结构性改革与破产重整制度的适用”,载《法律适用》2017 年第 3 期。 

[38]李钢、万伟、曾勇:“破产程序的效率特征、重整条件与德隆系企业的破产”,载《管理世界》2010 年第 6 期。

[39]胡利玲:《困境企业拯救的法律机制研究》,中国政法大学出版社 2009 年版,第 189 页。 

[40]Begr. zum RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 40.

[41]Bremen, NZI 2014, 137, 139. 

[42]Hirte, ZInsO 2011, 401, 402. 

[43]Vgl. Hill, ZInsO 2010, 1825 f.; Hirte, ZInsO 2011, 401, 402 f., 404; Jaffé, ZHR 2011,38, 

[44]Vgl. Hirte, ZInsO 2011, 401, 402 f., 404; Jaffé, ZHR 2011, 38, 49. 

[45]Vgl. Hill, ZInsO 2010, 1825 f.

[46]Begr. zum RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 40. 

[47]依据德国《破产法》第 21 条第 1 款的规定,破产法院应采取一切必要措施,确保在正式受理破产(重整)案件前债务人财产不会发生不利的变化。该条第 2 款规定,破产法院可任命临时债权人委员会(第 1a 项),拒绝执行或中止执行债务人财产(第 3 项)、颁布临时通邮禁令(第 4 项),以确保企业重整为目的颁布针对担保物权、取回权的限制性措施(第 5 项)。

[48]Hill, ZInsO 2010, 1825, 1826. 

[49]H?lzle, ZIP 2012, 855, 857. 

[50]Vgl. Willemsen/Rechel, BB 2011, 834, 837 f.; Desch, BB 2011, 841, 844.

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